司法考試行政法學(xué)彩色筆記-資料下載頁

　　

【正文】 政處罰和行政許可進行評價（行政處罰不評價）B．法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織，可依授權(quán)行使行政處罰權(quán)和行政許可權(quán)C．行政機關(guān)委托實施行政處罰和行政許可的組織應(yīng)當是依法成立的管理公共事務(wù)的事業(yè)組織（行政許可只能委托給機關(guān)）D．行政機關(guān)依法舉行聽證的，應(yīng)當根據(jù)聽證筆錄作出行政處罰決定和行政許可決定（只有行政許可有案卷排他）答案：ACD★★行政許可的監(jiān)督檢查（表－21）責令改正撤銷許可注銷許可情況①資源使用許可未履行開發(fā)利用義務(wù)②市場準入許可未履行低廉收費與普遍服務(wù)等義務(wù)③直接關(guān)系重要安全的設(shè)備設(shè)施存在隱患①行政機關(guān)違法準予許可：濫用職權(quán)；玩忽職守；超越職權(quán)；違反程序；授予不具備資格條件者以許可等②申請人違法獲得許可：欺騙、賄賂等③有權(quán)撤銷機關(guān)：發(fā)證機關(guān)、發(fā)證機關(guān)的上級領(lǐng)導(dǎo)機關(guān)、法院判決撤銷（如果是越權(quán)發(fā)證除了以上機關(guān)還有被越權(quán)的機關(guān)可以撤銷——考試用）①許可期滿未續(xù)②主體喪失能力③撤銷撤回吊銷④不可抗力等等后果情況①②應(yīng)責令限期改正情況③應(yīng)責令停建停用，并立即改正情況①可獲賠償；情況②不能獲賠償；可能對公共利益造成重大損害的不予撤銷許可終止注意：①行政許可申請人隱瞞有關(guān)情況或者提供虛假材料申請行政許可的，行政機關(guān)不予受理或者不予行政許可，并給予警告；行政許可申請屬于直接關(guān)系公共安全、人身健康、生命財產(chǎn)安全事項的，申請人在一年內(nèi)不得再次申請該行政許可。②被許可人以欺騙、賄賂等不正當手段取得行政許可的，行政機關(guān)應(yīng)當依法給予行政處罰；取得的行政許可屬于直接關(guān)系公共安全、人身健康、生命財產(chǎn)安全事項的，申請人在三年內(nèi)不得再次申請該行政許可；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。許可撤銷、吊銷、注銷示意圖許可實施過程中出現(xiàn)違法 許可實施后出現(xiàn)違法撤銷許可 吊銷許可 其他原因注銷許可若干相近概念的辨析（表－22）許可撤銷許可撤回許可吊銷許可注銷許可實施中存在違法行為，從而導(dǎo)致撤銷是撤銷的一種，特指許可機關(guān)的自我撤銷利用合法取得的許可從事違法行為，從而導(dǎo)致吊銷因許可不復(fù)存在或無法實現(xiàn)，而在形式上注銷專題五：行政處罰主要內(nèi)容：行政處罰的種類；行政處罰的設(shè)定；行政處罰的實施；行政處罰的執(zhí)行；治安處罰。核心考點：行政處罰的設(shè)定；行政處罰的實施。行政機關(guān)針對公務(wù)員作出的制裁，是行政處分，行政處罰和行政處分的相同點都是行政制裁。兩者的不同點是：(1)制裁目的不同。行政處罰的目的是維持社會秩序，而行政處分的目的是維持行政機關(guān)的內(nèi)部秩序。(2)對象不同。行政處罰的對象是行政機關(guān)以外的公民、法人或者其他組織，行政處分的對象是行政機關(guān)內(nèi)部的公務(wù)員。(3)原因不同。行政處罰是因為相對人違反了行政法律規(guī)范，行政處分是因為公務(wù)員違反了行政職責。一個影響了公民權(quán)利，一個影響了公務(wù)員的權(quán)利。(4)種類不同。因為對相對人和對公務(wù)員的要求不一樣，所以行政處罰和行政處分的種類不同。比如對公民可以罰款，對公務(wù)員就不能罰款；對公務(wù)員可以開除、降級、撤職，對公民就不可以。有一個種類是一樣的，就是警告，但是警告的原因不同。一個是行政法規(guī)范，一個是內(nèi)部紀律。比如，公安局對警察進行警告，就是處分；對其他人進行警告，就是處罰。(5)救濟方法不一樣。行政處罰的救濟方法有復(fù)議和訴訟，行政處分的救濟方法只能是申訴、控告。再看行政處罰與刑罰的關(guān)系。一般認為，行政處罰針對的行為是尚未構(gòu)成犯罪的行為，這一提法是基于這樣一種認識：行政違法與犯罪之間往往存在著程度上的銜接關(guān)系，即在某一程度以內(nèi)是行政違法，超出這個程度就是刑事犯罪，對行政違法適用行政處罰，對犯罪適用刑罰。在這種情況下，對于構(gòu)成犯罪的行為只須追究刑事責任，而無需再追究行政責任。這只是行政處罰與刑罰的一種關(guān)系，此外，行政處罰和刑罰還有另外一種關(guān)系?！缎姓幜P法》第7條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織因違法受到行政處罰，其違法行為對他人造成損害的，應(yīng)當依法承擔民事責任。違法行為構(gòu)成犯罪，應(yīng)當依法追究刑事責任，不得以行政處罰代替刑事處罰?！蹦承┣闆r下，某一行為既觸犯了刑律，又構(gòu)成了行政違法，在法院定罪量刑的同時，行政機關(guān)還可以進行行政處罰。處罰法定原則：行政處罰的設(shè)定和實施必須依法進行。它包括以下內(nèi)容：1．處罰的主體法定。包括：第一，在行政處罰的設(shè)定權(quán)方面，設(shè)定行政處罰的主體是法定的，即只有全國人大及其常委會、國務(wù)院、一定級別以上的地方人大及其常委會、國務(wù)院各部委及直屬機構(gòu)、一定級別以上的地方人民政府有權(quán)設(shè)定行政處罰；設(shè)定行政處罰的形式是法定的，即上述主體只能以法律、法規(guī)和行政規(guī)章的形式設(shè)定行政處罰；設(shè)定權(quán)的分工是法定的，即不同的規(guī)范性法律文件必須在《行政處罰法》規(guī)定的范圍內(nèi)設(shè)定行政處罰。第二，在行政處罰的實施權(quán)方面，實施行政處罰的主體是法定的，即只有法律、法規(guī)規(guī)定或授權(quán)行使處罰權(quán)的行政機關(guān)或組織才可以實施行政處罰，其他任何機關(guān)、社會團體、個人均無權(quán)實施處罰，而且處罰機關(guān)或組織必須在法定的職權(quán)范圍內(nèi)行使行政處罰權(quán)。2．處罰的依據(jù)法定。行政機關(guān)對公民、法人或者其他組織實施行政處罰必須要有法定依據(jù)，沒有法定依據(jù)的，不得實施行政處罰。罪刑法定，法無明文規(guī)定不為罪，這是刑法上的一個重要原則。這一原則被引入了行政法領(lǐng)域，表述為法無明文規(guī)定不為罰。這里的“法”具體是指法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)和行政規(guī)章。行政機關(guān)應(yīng)當依據(jù)這四種規(guī)范性法律文件實施行政處罰，否則，其行政處罰決定無效，公民、法人或者其他組織有權(quán)拒絕接受處罰，或者依法申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟。3．處罰的程序法定。行政機關(guān)實施行政處罰不但要實體合法，也要求程序合法，這里要求行政處罰所遵循的程序主要指法定程序?！缎姓幜P法》對行政處罰的適用程序、決定程序及執(zhí)行程序作出了具體規(guī)定。行政機關(guān)如果不依照或者不嚴格依照這些程序，將導(dǎo)致作出的行政處罰決定無效。行政處罰定義：行政機關(guān)對有違法行為但尚未構(gòu)成犯罪的人某個方面的權(quán)益進行限制和剝奪。比較（對立關(guān)系）：行政處罰：依職權(quán)，負擔性行為行政許可：依申請，受益性行為★★行政處罰的種類（表－23）大類型自由罰行為罰財產(chǎn)罰聲譽罰其它處罰子類型行政拘留；勞動教養(yǎng)責令停產(chǎn)停業(yè)；暫扣或吊銷許可證、執(zhí)照罰款；沒收違法所得、非法財物警告可由法律、行政法規(guī)創(chuàng)設(shè)（勞動教養(yǎng)、限期出境、驅(qū)逐出境、通報批評）違法所得：實施犯罪所得；非法財物：為實施犯罪準備的財物真題－5（04－41－單選）張某委托劉某購書。劉某在途中取出該存折的3000元用于購買毒品，被公安機關(guān)當場抓獲。審訊中，劉某供述存折中余下的1萬元仍打算用于購買毒品。縣法院對劉某判處有期徒刑15年。隨后，公安機關(guān)作出行政處罰決定，關(guān)于當場查獲的3000元和存折內(nèi)的余款，正確的處理方法是：A．沒收用于購買毒品的3000元，將存折內(nèi)余款返還劉某B．沒收用于購買毒品的3000元和準備用于購買毒品的存折內(nèi)余款C．將劉某用于購買毒品的3000元和存折內(nèi)余款返還張某D．沒收用于購買毒品的3000元，將存折內(nèi)余款返還張某答案：D★★★行政處罰的設(shè)定（表－24）可創(chuàng)設(shè)可規(guī)定注意問題法律各種處罰下位法需要作出具體規(guī)定的，應(yīng)當在上位法規(guī)定給予處罰的行為、種類和幅度范圍內(nèi)對已有處罰做出規(guī)定限制人身自由的處罰由法律保留行政法規(guī)限制人身自由除外可設(shè)定吊銷企業(yè)營業(yè)執(zhí)照的處罰地方性法規(guī)限制人身自由和吊銷企業(yè)營業(yè)執(zhí)照除外可設(shè)定暫扣企業(yè)營業(yè)執(zhí)照的處罰部門規(guī)章警告；罰款罰款限額由國務(wù)院規(guī)定地方性規(guī)章罰款限額由省級人大常委會規(guī)定★★★★行政處罰的實施行政處罰的實施機關(guān)（表－25）一般處罰機關(guān)①地域管轄：違法行為發(fā)生地機關(guān)（包括行為實施地與結(jié)果發(fā)生地）②級別管轄：縣級以上地方政府的有權(quán)機關(guān)③指定管轄：對管轄權(quán)有爭議的由其共同上一級機關(guān)指定（一般指定最先查處地管轄）集中處罰機關(guān)國務(wù)院或其授權(quán)的省級政府可以決定集中處罰，該綜合執(zhí)法機關(guān)在行政處罰領(lǐng)域具有主體資格；中央垂直領(lǐng)導(dǎo)機關(guān)（海關(guān)、國稅、金融、外匯管理）的處罰權(quán)和限制人身自由的處罰權(quán)不得被集中行使委托處罰的條件　　 第十八條　【受托組織實施處罰的程序】行政機關(guān)依照法律、法規(guī)或者規(guī)章的規(guī)定，可以在其法定權(quán)限內(nèi)委托符合本法第十九條規(guī)定條件的組織實施行政處罰。行政機關(guān)不得委托其他組織或者個人實施行政處罰。　　 委托行政機關(guān)對受委托的組織實施行政處罰的行為應(yīng)當負責監(jiān)督，并對該行為的后果承擔法律責任?！　?受委托組織在委托范圍內(nèi)，以委托行政機關(guān)名義實施行政處罰；不得再委托其他任何組織或者個人實施行政處罰?！　?第十九條　【受托組織的條件】受委托組織必須符合以下條件：華夏考資網(wǎng)　　 （一）依法成立的管理公共事務(wù)的事業(yè)組織；　　 （二）具有熟悉有關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章和業(yè)務(wù)的工作人員；　　 （三）對違法行為需要進行技術(shù)檢查或者技術(shù)鑒定的，應(yīng)當有條件組織進行相應(yīng)的技術(shù)檢查或者技術(shù)鑒定。行政處罰的實施規(guī)則（表－26）處罰看能力不滿14周歲的不予處罰，已滿14不滿18周歲的從輕或減輕處罰；精神病人在不能辨認或控制自己行為時違法不予處罰，間歇性精神病人在精神正常時違法應(yīng)予處罰。過時不處罰違法行為發(fā)生之日起，或連續(xù)、繼續(xù)行為終了之日起2年后（治安處罰為6個月后）不再處罰。舉例：違法占用土地，從占用土地之日起是一個持續(xù)狀態(tài)。如果從他把土地退回之日起算兩年之內(nèi)沒有發(fā)現(xiàn)，就不處理了。一事不再罰先看是否是一事（實施一個行為）！適用于所有行政處罰方式，只是有些處罰不能重復(fù)實施。罰款、拘留都可以適用一事不再罰原則。對一個行為，任何機關(guān)不得以同一事由（實施一個行為、違反一個規(guī)范）做出多次處罰；對一個行為，任何機關(guān)不得以多個事由（實施一個行為、違反多個規(guī)范）做出同一種類的多次處罰。（24條、對當事人的同一個違法行為，不得給予兩次以上罰款的行政處罰）注意：行為后果的持續(xù)并不等同于行為的持續(xù)，例如以欺騙手段辦理公司增資，雖然每年都通過工商部門的審核，但是只有一次行為，以后的違法狀態(tài)是行為后果。責令改正（判斷“一事不再罰”的重要因素）行政機關(guān)實施行政處罰時，應(yīng)當責令當事人改正或者限期改正違法行為。注意：如果一個違法行為被處罰后，客觀上無法停止下來，則仍然視為一個違法行為罰刑可相抵拘留可以折抵有期徒刑、拘役，罰款可以折抵罰金注意：沒收的行政處罰不能折抵刑法上的沒收刑罰，因為行政處罰中的沒收是沒收“違法所得、非法財物”，而刑罰的沒收是沒收“合法財產(chǎn)”區(qū)分是一個行為還是多個行為：例：無證經(jīng)營賣熟肉，結(jié)果造成他人食物中毒，這是兩個獨立的違法行為，而不是一個行為客觀方面：在時間上是重合的，還是分離的主觀方面：是否在統(tǒng)一的意志支配下實施的行為，主觀意志是否從一而終例如：出售熟肉造成他人食物中毒是過失，與故意無證經(jīng)營無關(guān)，主觀不一致相互關(guān)系：如果去掉一個行為，另一個行為可以單獨存在互不影響，互不依存，屬于2個獨立的行為。區(qū)分持續(xù)狀態(tài)下的一個行為和多個行為當事人客觀上有條件有能力能夠停止的，如果不停止的認定為持續(xù)的多個行為，否則就是一個行為。例如：當事人違章駕駛，客觀上有能力停止的，如果未停止的可進行多次罰款，屬多個行為 一事不再罰詳解違法行為數(shù)量觸犯法律規(guī)范數(shù)量（次數(shù)）處罰種類可否再罰一個一個同種類否不同種類一個多個同種類否不同種類可多個多個（多次）同種類可不同種類行政處罰的實施程序（表－27）處罰程序的一般原則：《治安管理處罰法》第三十條　【處罰的前提】公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為，依法應(yīng)當給予行政處罰的，行政機關(guān)必須查明事實；違法事實不清的，不得給予行政處罰?！吨伟补芾硖幜P法》第三十一條　【告知義務(wù)】行政機關(guān)在作出行政處罰決定之前，應(yīng)當告知當事人作出行政處罰決定的事實、理由及依據(jù)，并告知當事人依法享有的權(quán)利?！吨伟补芾硖幜P法》第三十二條　【當事人權(quán)利】當事人有權(quán)進行陳述和申辯。行政機關(guān)必須充分聽取當事人的意見，對當事人提出的事實、理由和證據(jù)，應(yīng)當進行復(fù)核；當事人提出的事實、理由或者證據(jù)成立的，行政機關(guān)應(yīng)當采納?！　?行政機關(guān)不得因當事人申辯而加重處罰?！吨伟补芾硖幜P法》第四十一條　【一般程序的處罰決定不成立】行政機關(guān)及其執(zhí)法人員在作出行政處罰決定之前，不依照本法第三十一條、第三十二條的規(guī)定向當事人告知給予行政處罰的事實、理由和依據(jù)，或者拒絕聽取當事人的陳述、申辯，行政處罰決定不能成立；當事人放棄陳述或者申辯權(quán)利的除外。簡易程序（當場處罰程序）一般程序聽證程序適用條件①事實確鑿并有法定依據(jù)②對公民50元以下、對單位1000元以下罰款或警告不適用簡易或聽證程序時責令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或執(zhí)照、大額罰款――最高院司法解釋增加“沒收”（應(yīng)當告知當事人有要求舉行聽證的權(quán)利；當事人要求聽證的，行政機關(guān)應(yīng)當組織聽證）重要制度①出示執(zhí)法身份證件②可以一人執(zhí)法，且同一人可以既調(diào)查又決定③可以當場決定，處罰決定書當場送達當事人④報所屬機關(guān)備案①調(diào)查檢查：至少2人執(zhí)法，調(diào)查與決定相分離②做出決定：由行政機關(guān)負責人作出決定，對情節(jié)復(fù)雜或者重大違法行為給予較重的行政處罰，行政機關(guān)的負責人應(yīng)當集體討論決定①公務(wù)回避：應(yīng)由非本案調(diào)查人員主持聽證；當事人有權(quán)申請聽證主持人回避②委托聽證：當事人可委托1至2人代理③舉行聽證的方式是公開舉行，涉及國家秘密、商業(yè)秘密或者個人隱私的除外（注意：行政許可法的聽證沒有規(guī)定不公開的情況）④聽證的舉行，由調(diào)查人員提出當事人違法的事實、證據(jù)和行政處罰建議，當事人進行申辯和質(zhì)證；聽證應(yīng)當制作筆錄，筆錄應(yīng)當交當事人審核無誤后簽字或者蓋章。重要時限處罰決定書須當場交付行政處罰決定書應(yīng)當在宣告后當場交付當事人；當事人不在場的，行政機關(guān)應(yīng)當在七日內(nèi)依照民事訴