跨國并購的法律規(guī)制基點與路徑-wenkub

　

【正文】 資的個性特征。因而，本文僅考察企業(yè)吸收合并、資產(chǎn)收購和股權(quán)收購。　　(2)、跨國并購是國際資本移動，而外資不僅指具有外國國籍或法域之外的自然人、法人或非法人實體所進(jìn)行的投資，還包括外國資本控制的內(nèi)國投資者所進(jìn)行的投資。A)是企業(yè)合并(Merger，有時也稱兼并)與收購(Acquisition)的聯(lián)合稱謂，是以英美國家為中心發(fā)展出來的概念，泛指以取得企業(yè)財產(chǎn)權(quán)與經(jīng)營權(quán)為目的的合并、股票買人、營業(yè)權(quán)買人等活動，也即個人、團(tuán)體或企業(yè)成為另一企業(yè)資產(chǎn)的所有者或者取得其經(jīng)營支配權(quán)的一項或多項活動之總稱。跨國并購在中國已經(jīng)引起了諸如“中策事件”等現(xiàn)象，但我國雖有有關(guān)外商投資企業(yè)并夠國內(nèi)企業(yè)的有關(guān)規(guī)定，專門直接規(guī)制跨國并購的法律法規(guī)尚未出臺，與跨國并購有關(guān)的法律也不完善。程序?qū)用嫔蟿t通過申報登記、審批制度、并購自身的程序設(shè)置和訴訟機(jī)制的設(shè)置來保障實體目標(biāo)的實現(xiàn)。跨國并購的法律規(guī)制基點與路徑　　摘要：跨國并購作為國際直接投資的一種方式，其帶來的雙重影響和國家的固有主權(quán)必然要求國家對之進(jìn)行法律規(guī)制，而且，國家規(guī)制跨國并購的權(quán)力在WTO規(guī)則下并沒有受到直接的實質(zhì)影響。跨國并購的主客體多國性和復(fù)雜性必然要求國家規(guī)定有關(guān)跨國并購的法律選擇和適用問題，并通過雙邊和多邊合作，來在最大限度和成效上實現(xiàn)對跨國并購的法律規(guī)制，從而維護(hù)國內(nèi)經(jīng)濟(jì)和國際經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展以及利益相關(guān)者的合法權(quán)益。故本文從國際投資法的角度，考察規(guī)制跨國并購的法律基點與中國主要作為引進(jìn)外資國規(guī)制跨國并購的法律路徑。并購的形式一般包括企業(yè)吸收合并(Merger)、新設(shè)合并(Consolidation)、資產(chǎn)收購(Acquisition Of Asset)和股權(quán)收購(Acquisition Of Stock)，有時還包括委托書收購(Solicitation Of Proxy，也稱投票權(quán)之爭，Proxy Contest)和受托管理式兼并。　　(3)、跨國并購作為國際直接投資的一種方式，與國際投資的另兩種方式建立新企業(yè)(或稱新建投資)和擴(kuò)充現(xiàn)有的海外子公司或分支機(jī)構(gòu)(或稱為追加投資)不同，而是購買現(xiàn)存企業(yè)的一定或全部股權(quán)或資產(chǎn)。同時，作為國際投資的跨國并購，其跨國性或涉外性也應(yīng)重點體現(xiàn)在其資本流動的跨國性和涉外性，因而，跨國并購不僅僅包括不同國家企業(yè)間的并購，也應(yīng)包括國籍相同而股東(尤其是享有控制權(quán)的股東)在不同國家間的企業(yè)并購(例如在中國注冊的外資企業(yè)并購我國內(nèi)資企業(yè))，即引入資本控制原則輔助國籍原則來認(rèn)定跨國并購。　　(1)、國際直接投資有利于東道國彌補(bǔ)資金不足，引進(jìn)技術(shù)，促進(jìn)出口和增加稅收和就業(yè)，從而完善國經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)、增加國家經(jīng)濟(jì)實力。從全球經(jīng)濟(jì)來看，國際直接投資有利于資源配置和資金、技術(shù)地利用，從而擴(kuò)大全球經(jīng)濟(jì)總量，縮小國家差距，實現(xiàn)世界和平與發(fā)展。例如：通過兼并比相同新建外國直接投資產(chǎn)生的生產(chǎn)性投資要少和根本沒有。　　一方面是跨國并購的雙重影響，另一方面是跨國并購的迅猛增長和在國際直接投資中的高比例(2000年全球外國直接投資猛增18%，達(dá)到13000億美元的記錄。首先必須明確的是烏拉圭回合協(xié)議說到底是貿(mào)易協(xié)議，而對外國直接投資問題 ，雖有過激烈爭論，但由于發(fā)展中國家的堅決反對，而未能形成國際統(tǒng)一規(guī)則，而且TRIMs和GATS中的相關(guān)規(guī)定也是很有限的。因而國民待遇只是TRIMs和GATS的一個目標(biāo)，而非起點和現(xiàn)狀，對投資領(lǐng)域尤其如此，《多邊投資協(xié)定》(MIA)的流產(chǎn)和今年來多邊回合談判的曲折艱難也是一個明證。　　綜上，跨國并購猶如一把雙刃劍，而規(guī)制跨國并購又是國家的基本權(quán)力，即使在WTO協(xié)議下也沒有受到實質(zhì)改變。但這三個層次的劃分與分析主要是以證券法為中心、并從證券法的角度進(jìn)行的，與本文從國際投資法的角度的出發(fā)點不同。因而，為確保外國投資有利于本國經(jīng)濟(jì)發(fā)展，東道國必須對外國投資加以規(guī)定，一方面將關(guān)系國家安全和重大利益的、關(guān)系到國計民生的行業(yè)和部門，保留在政府和本國國民手中，另一方面，將外資引導(dǎo)到本國亟待發(fā)展的行業(yè)和部門，使外國投資和本國經(jīng)濟(jì)發(fā)展目標(biāo)保持一致，這在“法律上是合法的，在經(jīng)濟(jì)上是必要的、合理的”。因而跨國并購作為外商投資的一種，應(yīng)當(dāng)適用《指導(dǎo)外商投資方向暫行規(guī)定》和《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》的規(guī)定。尤其需要指出的是，需要由國有資產(chǎn)占控股或主導(dǎo)地位的行業(yè)和部門，并購不得導(dǎo)致外資或非中國國有企業(yè)占控股或主導(dǎo)地位。外資控制權(quán)不應(yīng)僅僅包括其實際直接收購的股權(quán)所對應(yīng)的控制權(quán)，還應(yīng)當(dāng)包括間接收購股權(quán)和“一致人行動”。而并購，無論是(競爭者之間的)橫向并購、(供需方之間的)縱向并購，還是(非相關(guān)行業(yè)之間的)混合并購，都導(dǎo)致企業(yè)數(shù)量的減少和規(guī)模的擴(kuò)大、生產(chǎn)的集中，極易產(chǎn)生限制競爭做法和壟斷，而且可能導(dǎo)致生產(chǎn)和技術(shù)的停滯。因而除了加強(qiáng)反不正當(dāng)競爭法對商業(yè)賄賂、欺詐舞弊等不正當(dāng)競爭行為的規(guī)制外，應(yīng)盡快借鑒其他國家，尤其是發(fā)達(dá)國家的經(jīng)驗，制定我國的反壟斷法。其反托拉斯法政策總體上從嚴(yán)格到不斷放松對企業(yè)的管制，并且執(zhí)法政策也變得越來越靈活，這與美國主流經(jīng)濟(jì)思想的變化、美國經(jīng)濟(jì)狀況及國際經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r有關(guān)。一般因素包括規(guī)模經(jīng)濟(jì)效益要求、組合經(jīng)濟(jì)效益要求以及與二者相關(guān)的技術(shù)進(jìn)步創(chuàng)新要求。考慮到我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要、國家經(jīng)濟(jì)安全的需要以及跨國并購的特殊性，我國宜采用結(jié)構(gòu)主義和行為主義并重的思路，并同時輔以例外考慮和合理原則。因而，規(guī)制跨國并購的一個重要目標(biāo)就是保護(hù)這些利用相關(guān)者的合法權(quán)益。嚴(yán)格外資并購時的出資方式，要求其實際繳納，以防止其不出資或以少量出資控制國有企業(yè)、侵害國有資產(chǎn)。我國《證券法》第四章是上市公司收購的規(guī)定，但并沒有完全規(guī)定這些制度，有的規(guī)定還不完善，亟需改進(jìn)和完善。例如，《關(guān)于外商投資企業(yè)合并與分立的規(guī)定》第二十八條規(guī)定“公司債權(quán)人自接到本規(guī)定第二十五條所述通知書之日起三十日內(nèi)、未接到通知書的債權(quán)人自第一次公告之日起九十日內(nèi)，有權(quán)要求公司對其債務(wù)承繼方案進(jìn)行修改，或者要求公司清償債務(wù)或提供相應(yīng)的擔(dān)保”。跨國并購既涉及我國的外資政策問題，又涉及反壟斷和限制競爭的問題，因而其申報和審批也應(yīng)包括兩個方面。其次是審查該跨國并購是否會導(dǎo)致反壟斷和限制競爭的效果以及該并購行為本身是否是以不正當(dāng)手段達(dá)到的。另外還可以將上述兩類審查合而為一進(jìn)行統(tǒng)一的申報登記和審批，例如可以將反壟斷機(jī)關(guān)的部分審查權(quán)力授權(quán)給進(jìn)行外資審批的行業(yè)部門，或?qū)崿F(xiàn)內(nèi)部工作的協(xié)調(diào)合作。　　依照適用于外商投資企業(yè)之間、公司與中國內(nèi)資企業(yè)合并的《關(guān)于外商投資企業(yè)合并與分立的規(guī)定》第二十六條規(guī)定，審批機(jī)關(guān)應(yīng)自接到報送的有關(guān)文件之日起四十五日內(nèi)，以書面形式作出是否同意合并初步批復(fù)。　　 并購自身程序要求