法律畢業論文-wenkub

　

【正文】 罪中的積極作用，一方面，應當補充完善刑事立法上有關數罪并罰制度的規定；另一方面，司法工作人員應當嚴格依照刑事立法原則和精神，正確適用法律，準確定罪量刑，只有這樣，才能真正實現“有法可依，有法必依，執法必嚴，違法必究”的社會主義法制要求，維護法律的嚴肅性，促進社會主義法制建設，保障現代化建設事業的順利進行。因為過長的有期徒刑，對于一個罪犯來說，也就等于無期徒刑。（二）提高有期徒刑的最高刑期(如40年)。如果大面積保留死刑，許多犯罪的法定最高刑是死刑，而數罪并罰過程中不允許將其他刑種升格為死刑，一些同種數罪并罰的結果就無法和刑法規定的量刑幅度相適應。為此，如果所有的同種數罪都進行并罰，包括數罪并罰制度在內的我國刑罰制度應作相應調整。例如，沒有法律規定的特殊情形，一次搶劫行為，按照《刑法》第263條規定，應對犯罪人判處3年以上10年以下的有期徒刑，而三次這樣的行為，依照《刑法》第263條第(四)項的規定，最高刑卻是死刑。第三，我國數罪并罰制度自身的原因。依照我國刑法現有的量刑尺度，這無法做到罪責刑相適應。只有對同種數罪都進行數罪并罰，并對各種犯罪配以適當的法定刑，才能保證無論何種情況下都能得到相同或相近的刑罰結果，才不會出現適用刑罰結果顯著差異的情況。為什么對同種數罪找不到完美的處理原則?個人認為這里面有我國刑事立法的深層次原因: 從前面的分析可知，按照我國現行《刑法》的規定，對同種數罪無論是都按數罪并罰處理，還是都按一罪處罰，或者是在堅持罪刑法定原則前提下的折中論，都無法做到任何情況下都能得出公正的刑罰結果、做到罪責刑相適應。以社會危害性大小作為否定同種數罪并罰的根據，缺乏合理性；（4）把幾個同種數罪綜合處理，實質上還是一種“估堆”的辦法，既不科學，也不準確。至于極少數條文規定的刑期偏低，一個人犯同種數罪時難以罪刑相稱，給司法實踐帶來困難，這種情況應通過修改、補充刑法來解決；（3）一個人犯同種數罪和一個人犯異種數罪，社會危害性有所區別，后者的社會危害性大于前者，處罰上對兩者應區別對待，即對一個人犯異種數罪應并罰，而對一個人犯同種數罪則應按一罪從重處罰；（4）從審判實踐來看，對同種數罪按不同的數額、情節、后果來量刑，比較好掌握，輕重也比較恰當。我國刑法典并沒有對同種數罪是否并罰的問題予以單獨規定，對同種數罪如何來處罰，刑法學界主要有一罰論、并罰論、折中論三種不同的主張。（五）數個有期自由刑與多個剝奪政治權利刑的并罰此兩者間的并罰可以分為兩種情況：其一是有期自由刑與剝奪政治權利刑的個數對應相等，即每一個有期自由刑都附加了剝奪政治權利刑，這種情況下，主刑的并罰按照限制加重原則決定，數個剝奪政治權利刑按照并科原則決定，實際執行的主刑與附加刑都要受法定最高刑的制約；其二是只有部分有期自由刑被附加了剝奪政治權刑，這種情況下，決定應執行的刑罰比較簡單，對主刑按照限制加重原則來決定，對附加刑按照并科原則來決定。例如，被告人因入室搶劫被判處有期徒刑15年，執行10年后又新犯盜竊罪，判處8年。（三）判決宣告后刑罰執行完畢前又犯新罪的并罰這是指判決宣告以后，刑罰執行完畢以前，犯罪分子又犯新罪，將前罪和新犯的罪并罰的情況。其基本特征是：（1）一人犯有數罪；（2）所犯數罪是在判決宣告以前實施并且已被發現的；（3）在對各罪分別定罪量刑的基礎上，依照刑法第69條的規定，決定犯罪人應執行的刑罰。即依據刑法典的規定，吸收原則只適用于死刑和無期徒刑；并科原則只適用于附加刑；限制加重原則只適用與有期徒刑、拘役和管制三種有期自由刑。根據我國刑法典第69條規定，具體的限制加重規則為以下三種：其一，判決宣告的數個主刑均為有期徒刑的，應當在總和刑期以下，數刑中最高刑期以上，酌情決定執行的刑期，但是最高不能超過20年； 其二，判決宣告的數個主刑均為拘役的，應當在總和刑期以下，數刑中最高刑期以上，酌情決定執行的刑期；但是最高不能超過1年；其三，判決宣告的數個主刑均為管制的，應當在總和刑期以下，數刑中最高刑期以上，酌情決定執行的刑期，但是最高不能超過3年。對于不同種附加刑的并罰和同種附加刑之間的并罰，法律并沒有給予明確回答。（二）并科原則并科原則源于“一罪一罰”、“有罪必罰”、“數罪數罰”等刑法思想，強調刑罰的威懾功能，也被稱為相加原則、累加原則、合并原則以及并科主義。我國刑法第69條的規定確立了以限制加重原則為主，以吸收原則和并科原則為補充的折衷原則。要在刑罰成本和刑罰效果之間找到一個最佳平衡點，是這一階段數罪并罰制度的存在意義。犯罪人犯有數罪，就必須對該數罪進行綜合考量，在分別獨立評價每個個罪的基礎上，綜合評價犯罪人的人身危險性，這也是刑罰個別化的表現，也體現了刑罰系統論的思想。新中國成立以后，由于長期沒有頒布系統的、法典性的刑事法律，解決數罪并罰問題只能靠一些單行的法規和司法解釋。但事實證明，數罪并罰中的“估堆”量刑方法既不能保證準確地適用法律，也不能保證辦案質量，判決不當難以被發現，即使發現了也不便于糾正，因而是不可取的。根據我國刑法的規定，刑罰執行完畢以前發現行為人犯有數罪的，實行數罪并罰。正確適用數罪并罰，首先應當注意區別一罪和數罪。關鍵詞：數罪并罰原則；刑罰；犯罪構成；定罪量刑；犯罪分子；同種數罪 一．數罪并罰概念界定數罪并罰，是指同一人在某個時段內犯有數個獨立的犯罪，并且數罪不能通過科刑上的一罪來處理，從而依據一定的原則、方法進行合并處罰的制度。第一篇：法律畢業論文數罪并罰及相關問題研究考號：091408243271 姓名：徐飛內容提要：數罪并罰是對犯兩個人以上罪行的犯人，就所犯各罪分別定罪量刑后，按相關原則判決宣告執行的刑罰。我國刑法中的數罪并罰制度，是指同一個犯罪人，在判決宣告以前犯數罪的，或在判決以后，在緩刑、假釋考驗期內，在刑罰執行中又發現有漏判之罪的，應將數罪合并處理的制度。行為人的犯罪事實具備一個犯罪構成的為一罪；行為人以兩個或兩個以上的犯罪故意或過失，實施兩個或兩個以上的行為，具備兩個或兩個以上犯罪構成的，就是數罪。以下情形應適用數罪并罰：（1）判決宣告以前一人犯異種數罪的；（2）判決宣告以后刑罰還沒有執行完畢以前或在緩刑、假釋考驗期限內發現漏判之罪的；（3）在刑罰執行過程中或在緩刑、假釋考驗期限內又犯新罪的。在審判實踐中，即使數罪中有一罪或數罪應判處無期徒刑或者死刑（包括死緩），也同樣應該對各罪分別量刑，然后按照刑法規定的原則決定執行其中最高的刑罰。由于立法不明確，很多問題缺乏法律規定，導致司法實踐中實際操作困難重重，隨意性很大，很多問題的解決方法既不統一也不科學。（二）在量刑階段，對于犯罪人犯有數罪實行數罪并罰，一方面是定罪階段認定并罰的必然延伸，另一方面，量刑階段對數罪的并罰更是從實踐操作的角度出發，要在考察各個刑罰方式的執行方式和執行功效的基礎上，決定最終的宣告刑，以達到刑罰執行的可能性功效性的統一。當然，在行刑階段，還會出現諸如發現犯罪人在判決宣告以前所犯的漏罪，或者犯罪人在行刑階段又犯的新罪等情形，因此，要綜合解決這一階段可能出現的問題，將數罪的確定性、并罰執行的可能性和刑罰的功效性統一考慮。根據這一規定，對判決宣告以前犯數罪的，根據不同情況采取不同的原則并罰。其主張將數罪分別定罪量刑，對各罪所判之刑相加，以總和刑作為執行刑。被處罰金或沒收財產的，可以在主刑執行之前或執行過程中執行；被判處剝奪權利，主刑為死刑、無期徒刑或管制的，與主刑同時執行；主刑為有期徒刑或拘役的，剝奪政治權利應在有期徒刑或拘役執行完畢以后執行；對于主刑已經執行完畢，在執行剝奪政治權利期間又犯罪的，如果所犯新罪無須判附加剝奪政治權利的，應在新罪所判處的刑罰執行完畢以后，繼續執行前罪沒有執行完畢的附加剝奪政治權利。（四）折衷原則折衷原則又稱混合原則，是指對一人所犯數罪的合并處罰不單純采用并科原則、吸收原則或限制加重原則，而是根據法定的刑罰性質及特點兼采并科原則、吸收原則或限制加重原則，以分別適用于不同刑種和宣告刑結構的合并處罰原則。其中，限制加重原則居主導地位，吸收原則和并科原則處于輔助或次要地位。（二）判決宣告后刑罰執行完畢前有漏罪的并罰“漏罪”是指判決宣告以前一人犯有數罪，在對其他罪作出判決時未被發現的罪。刑法第71條所確定的并罰方法，即所謂“先減后并”的計算刑期的主法，是指：首先對新犯的罪作出判決，而后把前罪沒有執行的刑罰和后罪所判處的刑罰，根據第69條的規定決定執行的刑罰。依照先減后并的方法，應當將未執行的5年與新罪的8年實行并罰，即在8年以上13年以下決定執行的刑期，如決定執行12年，則被告人還須服刑12年，共計要服刑22年。五．對“同種數罪”處罰原則的分析同種數罪，是指連續犯以外的行為人實施數個行為，均符合同一基本犯罪構成，觸犯同一罪名的數罪。一罰論認為，一個人犯有同種數罪時不應并罰，只需作為罪的從重情節或加重構成情節處罰即可。如果對同種數罪進行并罰，有時會出現有罪不罰、輕縱罪犯的狀況。折中論認為，對同種數罪是否并罰，不能一概而論，應當以能否達到罪責刑相適應為標準，決定對具體的同種數罪是否實行并罰，也就是說，當能夠達到罪責刑相適應時，對于同種數罪無須并罰，相反，則應實行并罰。為什么對同種數罪找不到完美的處理原則?我認為這里面有我國刑事立法的深層次原因: 第一，不對同種數罪一律采用數罪并罰的處理方法。第二，有期徒刑的最高刑期太低。如果把有期徒刑的最高刑期提高到40年，按照正常人的壽命，對上述同種數罪采用數罪并罰的方法處理，也能達到罪責刑相適應。按照我國數罪并罰制度的規定，數罪并罰過程中，不允許把一種刑種升格為另一種更重的刑種，例如，不允許把有期徒刑升格為無期徒刑，或者把兩個無期徒刑升格成一個死刑。單從最高刑來說，等于30年有期徒刑被死刑替代。(一)減少死刑的適用。如，根據我國《刑法》的規定，販賣海洛因50克以上，可以判處死刑，而一個人販賣海洛因兩次，每次40克，對他的這兩個同種數罪進行并罰，如果并罰的結果不允許對他執行死刑，則顯然趕不上《刑法》規定的量刑幅度。提高有期徒刑的最高刑期，使之和無期徒刑相銜接，這既拓展了有期徒刑的刑幅資源，也避免出現將較短期限的有期徒刑升格為無期徒刑的不公正。數罪并罰中允許刑種升格，有利于保證并罰結果和刑法規定的量刑幅度的一致性。規范化參考文獻：[M],出版社。【關鍵字】：格式合同 格式現狀 法律規制一、格式合同的概念和特征（一）格式合同的概述格式合同最早產生于19世紀的保險業和鐵路運輸業，20世紀40年代后，被公共事業和商業領域廣泛使用。到社會契約化的今天，格式合同已經廣泛的被運用到日用消費品買賣、煤電氣供應、運輸業、保險業等一系列的社會生活領域中。因此，對于格式合同的非擬定條款的一方當事人而言，要訂立格式合同就必須全部接受合同條件；否則就不訂立合同。在法國稱為附合合同，德國稱之為一般契約條款或者普通契約條款，葡萄牙法、澳門法稱之為加入合同，英美稱之為標準合同。合同法稱之為格式條款。其后，“合同自由”成為合同賴以建立的理論基礎。合同法上注重規范賦予當事人自由訂立合同不可排除法律的適用，諾成合同、非要式合同就得到飛速的發展，在《法國民法典》1134條第一款規定“依法成立的契約，在締結契約的當事人間有相當法律的效力。隨著計算機技術的發展與廣泛應用，網絡時代、電子商務的到來，一些網絡公司紛紛使用拆封合同，(shrinkwrap contract)和點擊合同(clickwarp contract),在西方發達國家，合同總數的99%為格式合同。由此，我們可以看出商品經濟的高速發展，交易內容的重復性以及社會對交易簡潔、省時高效的要求，導致了格式合同的泛濫。其中，第一種情況最為普遍，如常見的郵政合同，商品房買賣合同、電信服務合同等。要約的細節性體現在要約中包含了成立合同所需要的全部條款。形式的標準化是指格式合同的形式往往是由行業協會事先擬定并由行業行政主管部門審核通過，被廣泛運用到交易的合同固定形式。雙方當事人之間經濟社會地位的懸殊，常常帶來事實上的不公正，合同提供方可以通過格式條款的使用，變相地強制相對方附和其提出的條件，以取得更大的經濟利益或減免自身的責任。（一）格式合同的使用，可降低交易成本，提高交易效率。正如德國學者海因﹒可茨認為，隨著19世紀工業革命后市場的生產和交易的不斷發展，形成了標準化產品的生產系統以及交易流程中的貿易條件的標準化，格式條款應運而生，并對大規模交易的清算的理性化作出了巨大貢獻，這種巨大的貢獻就是它節約了交易成本”。（二）格式合同明確分配風險，增進交易安全和防范風險。特別是格式合同以書面形式明示，條款內容經國家主管部門或行業自律部門的審查，明確雙方的權利和義務，劃清責任，對合同雙方均有利。因格式合同涉及國民經濟的重要領域，起到引導消費，調整國家經濟結構，落實國家經濟政策，保障國民經濟穩定的、有計劃的發展的作用。正如德國學者羅伯特?霍恩提出的，在今天，沒有這些格式合同統一的條款，很多工業、貿易和商業部門的運作將變得難以想象。由于格式條款都是由企業單方預先提出的，相對人不參與條款的制定過程，更無法決定合同的內容和形式；同時，由于壟斷的存在或者從事同一經營內容的企業都采用了相同或類似的格式條款，使相對人選擇訂約對象的權利也受到了限制甚至完全喪失。“弱者一方只能或多或少地自愿屈從于強者一方提出的合同條款和那些經常只能被模糊理解其效果的合同條款。比如,在條款中動輒就出現“本公司概不負責”、“本公司不承擔其他賠償責任”等。例如合同中規定，因不可抗力所發生的損失，概由相對方承擔。其一，格式合同具有其它合同不可比擬的特殊功能，廣泛應用于市場交易的各個領域。五、我國格式合同的現狀及立法缺陷由于我國使用格式合同大多是具有獨占地位的經營者，因此格式合同中長期普遍存在著不公平、不平等的條款，即“霸王條款”。存在的問題有：《消費者權益保護法》和《合同法》，但只有零零散散的幾條且比較含糊，一旦發生法律糾紛，很難做到有法可依，法律作為調整社會關系的上層建筑，只有全面的反映現實的社會關系，才能實現其對社會的管理和調整。如果不在締約過程設置必要程序，可能使合同相對方在根本不了解條款內容前提下就已事實上受到格式條款的約束。惟一可行的是有條件的承認它，用法律規制它，以促進其健康發展。（2）對格式合同制定專門的