法律畢業論文-文庫吧

【正文】 美的處理原則?我認為這里面有我國刑事立法的深層次原因: 第一，不對同種數罪一律采用數罪并罰的處理方法。我國現行《刑法》對走私罪、強奸罪、搶劫罪等犯罪，明文規定同種數罪按一罪處罰，并規定了相應的法定刑，其中規定的一些法定刑重于按數罪并罰規則得到的刑罰結果。而在判決宣告后刑罰執行完畢以前，發現這些罪的同種漏罪或者再犯同種新罪時，又不得不按數罪并罰的方法處罰；在刑罰執行完畢后發現同種漏罪的，還得另行起訴，單獨判處刑罰，這就難免導致僅因部分案情發現早晚的不同，而出現差別顯著的處罰結果。只有對同種數罪都進行數罪并罰，并對各種犯罪配以適當的法定刑，才能保證無論何種情況下都能得到相同或相近的刑罰結果，才不會出現適用刑罰結果顯著差異的情況。第二，有期徒刑的最高刑期太低。立法者為什么要對一些同種數罪規定單獨的法定刑，原因之一可以歸結為因為我國有期徒刑的最高刑期太低。例如，按照我國《刑法》第236條第l款的規定，在沒有其他特殊情況下，強奸一名婦女要判3年以上10年以下有期徒刑，如果一名罪犯五次強奸了5名婦女，沒有其他特殊情形，按照數罪并罰的方法對他進行處罰，他最多被執行20年有期徒刑。依照我國刑法現有的量刑尺度，這無法做到罪責刑相適應。如果把有期徒刑的最高刑期提高到40年，按照正常人的壽命，對上述同種數罪采用數罪并罰的方法處理，也能達到罪責刑相適應。實際上，異種數罪的并罰，也面臨這一難題。假如一名罪犯犯了五個異種罪，每個罪的法定最高刑都是15年有期徒刑，而不含無期徒刑、死刑，根據我國數罪并罰的規定，他最多也是被執行20年有期徒刑，也無法做到罪責刑相適應。第三，我國數罪并罰制度自身的原因。按照我國數罪并罰制度的規定，數罪并罰過程中，不允許把一種刑種升格為另一種更重的刑種，例如，不允許把有期徒刑升格為無期徒刑，或者把兩個無期徒刑升格成一個死刑。在刑事立法中，隨著犯罪行為社會危害性的增加，必然存在著刑種升格現象，即用較重的刑種代替較輕的刑種來懲罰犯罪。在刑法明文規定同種數罪按一罪處罰的犯罪中，很多時候也是用刑種升格的辦法來懲治同種數罪的。例如，沒有法律規定的特殊情形，一次搶劫行為，按照《刑法》第263條規定，應對犯罪人判處3年以上10年以下的有期徒刑，而三次這樣的行為，依照《刑法》第263條第(四)項的規定，最高刑卻是死刑。單從最高刑來說，等于30年有期徒刑被死刑替代。其他這一類犯罪，如走私罪、偷稅罪、強奸罪和走私、販賣、運輸、制造毒品罪等等，都存在著用升格刑種的辦法懲治同種數罪的現象。如前所述，依按我國現有的數罪并罰制度，如果所有同種數罪都按數罪并罰處理，會導致一部分同種數罪的并罰結果輕于我國刑法現有的量刑幅度，不能達到罪責刑相適應的要求。為此，如果所有的同種數罪都進行并罰，包括數罪并罰制度在內的我國刑罰制度應作相應調整。(一)減少死刑的適用。除故意殺人罪、爆炸罪等少數極其嚴重的犯罪外，其他犯罪不再保留死刑。在數罪并罰中，無論是同種數罪并罰，還是異種數罪并罰，除非其中有個罪被判處死刑，不允許將其他刑種升格為死刑。如果大面積保留死刑，許多犯罪的法定最高刑是死刑，而數罪并罰過程中不允許將其他刑種升格為死刑，一些同種數罪并罰的結果就無法和刑法規定的量刑幅度相適應。如，根據我國《刑法》的規定，販賣海洛因50克以上，可以判處死刑，而一個人販賣海洛因兩次，每次40克，對他的這兩個同種數罪進行并罰，如果并罰的結果不允許對他執行死刑，則顯然趕不上《刑法》規定的量刑幅度。然而在數罪并罰中，即使允許刑種升格，也不能允許將其他刑種升格成死刑，因為這樣做缺乏理論上的根據。而且嚴格限制死刑的適用，也符合刑法的歷史發展趨勢。（二）提高有期徒刑的最高刑期(如40年)。提高有期徒刑的最高刑期，使之和無期徒刑相銜接，這既拓展了有期徒刑的刑幅資源，也避免出現將較短期限的有期徒刑升格為無期徒刑的不公正。（三）數罪并罰中，允許刑種升格。數罪并罰允許刑種升格，尤其應該允許達到一定年限(如30年)的有期徒刑并罰升格成無期徒刑。因為過長的有期徒刑，對于一個罪犯來說，也就等于無期徒刑。數罪并罰中允許刑種升格，有利于保證并罰結果和刑法規定的量刑幅度的一致性。六．結語數罪并罰作為量刑制度的一種，似乎與復雜深奧的理論無關，然而在寫作過程中，我發現數罪并罰制度有著深厚的社會正義與倫理根基。它的發展反應了人們對自身的認識和自我調整不斷走向完善與折衷的過程，想要深入而準確地理解這一制度并非開始時想象的那樣簡單。為充分發揮數罪并罰制度在打擊犯罪、預防犯罪中的積極作用，一方面，應當補充完善刑事立法上有關數罪并罰制度的規定；另一方面，司法工作人員應當嚴格依照刑事立法原則和精神，正確適用法律，準確定罪量刑，只有這樣，才能真正實現“有法可依，有法必依，執法必嚴，違法必究”的社會主義法制要求，維護法律的嚴肅性，促進社會主義法制建設，保障現代化建設事業的順利進行。規范化參考文獻：[M],出版社。年，第幾版 ，《雜志名》[J]，時間，第幾期。 、并罰與司法實踐第二篇：法律畢業論文格式合同價值之研究姓名：格西拉姆【摘要】：格式合同的出現，是商品經濟發展、合同理論與實踐進步的必然結果，隨著格式合同的廣泛應用，它在我們的社會經濟生活中扮演著越來越重要的角色，與我們每一個人的利益密切相關。，特別是加入WTO后，格式合同以其自身的價值與特征，被應用于社會經濟的各個領域,促進了社會主義市場經濟的繁榮與發展，極大的方便了我們的生活，它提高了訂約效率、節省了時間、降低了成本但它也給經濟的發展帶來了些許付面影響，但是由于格式合同自身的一些特點，如事先擬訂性等，對合同相對人的權益造成了侵害，并損害了社會的公平和正義，因此，我們必須要對格式合同進行法律上的規制。【關鍵字】：格式合同 格式現狀 法律規制一、格式合同的概念和特征（一）格式合同的概述格式合同最早產生于19世紀的保險業和鐵路運輸業，20世紀40年代后，被公共事業和商業領域廣泛使用。格式合同的產生和發展是與科技和經濟發展水平相適應的。隨著科學技術水平和經濟的發展以及生產的規模化、社會化和交易的批量化，格式合同也在不斷地完善和發展，特別是在資本主義的壟斷時期，格式合同找到了良好發展的經濟環境。一些大的公司或集團為了操控某些行業，降低交易成本，提高交易效率，格式合同的利用為他們帶來了豐厚的利潤。到社會契約化的今天，格式合同已經廣泛的被運用到日用消費品買賣、煤電氣供應、運輸業、保險業等一系列的社會生活領域中。據有關資料顯示，對西方發達國家所產生的合同經統計分析發現有99%以上的交易行為是通過簽訂格式合同來完成的。由此可見其在經濟發展和社會生活中起到的作用可見一斑，格式合同成為20世紀合同法發展的重要標志之一。格式合同又稱定式合同、標準合同、附合合同等，是指合同當事人一方預先擬定合同條款，對方只能表示同意或不同意的合同。因此，對于格式合同的非擬定條款的一方當事人而言，要訂立格式合同就必須全部接受合同條件；否則就不訂立合同。由于各國立法和司法實踐不同，對格式合同的稱謂也不同。德國民法稱為一般契約條款，法國稱為附和合同，葡萄牙法、澳門法稱為加入合同，英美稱為標準合同，中國臺灣地區則稱為定型化契約，在中國大陸有兩種稱謂：一是《中華人民共和國消費者權益保護法》稱為格式合同，二是《中華人民共和國合同法》稱為格式條款。一、合同的概念格式合同(standard form contract)或稱為附和合同(addesion contract)定式合同、附從合同、標準合同、定型化契約。在法國稱為附合合同，德國稱之為一般契約條款或者普通契約條款，葡萄牙法、澳門法稱之為加入合同，英美稱之為標準合同。臺灣地區稱之為定性化契約。在我國格式合同也非共同接受的名稱，有的學者稱之為標準合同，有稱之為附從合同者，定式合同者。《中華人民共和國消費者權益保護法》將其稱之為格式合同，《合同法》第39條“格式條款是當事人為重復使用而預先擬訂并在訂立合同時未與對方協商的條款”。合同法稱之為格式條款。也有學者定義為“一方當事人或者政府部門，社會團體預先擬訂條款或印制成固定格式以供使用的條款”。二、格式合同的產生與發展經濟的發展推動著社會各個領域的進步，格式合同的出現有其深刻的經濟原因和社會背景，在簡單的商品交換時代，由于商品交換很難形成規模交易，交易合同的訂立均需要當事人的具體協商。自由資本主義節段，資本主義生產方式確立，社會科技與生產力得到飛速發展，社會商品與生產資料得到一定的豐富，格式合同的產生有了物質基礎。其后，“合同自由”成為合同賴以建立的理論基礎。表現在法律上便是注重當事人意思一致的內容。而輕視意思表示的形式。合同自由被認為是神圣不可侵犯的權利。合同法上注重規范賦予當事人自由訂立合同不可排除法律的適用，諾成合同、非要式合同就得到飛速的發展，在《法國民法典》1134條第一款規定“依法成立的契約，在締結契約的當事人間有相當法律的效力。”在壟斷階段隨著資本主義商品經濟的高速發展，壟斷性大企業的形成與發展，以及公用事業的私營化，19世紀保險業與鐵路運輸業開始出現了格式合同。20世紀20年代后公用事業廣泛的采用格式合同。40年代后，在商業領域盛行，代了近代我們已經生活在格式合同中了。隨著計算機技術的發展與廣泛應用，網絡時代、電子商務的到來，一些網絡公司紛紛使用拆封合同，(shrinkwrap contract)和點擊合同(clickwarp contract),在西方發達國家，合同總數的99%為格式合同。格式合同本身使用簡捷，省時，經濟，體現了經濟生活高速效、低耗費的特點與交易高速度的要求，這是格式合同產生的直接原因，臺灣民法學者黃越欽先生認為，格式合同之所以日益普遍，主要有三種社會動機：(一)法律行為產生或締約行為的強制性傾向(三)締約、履行大量的發生于不斷的重復。(三)以大量生產消費為內容的現代生活關系，使得企業與顧客均希望能夠簡化締約的程序。另外，壟斷的出現、市場經濟的高速發展，社會生產力得到極大的提高是格式合同產生的重要原因，壟斷者用自己強大的經濟實力和優勢地位，謀去不公平利益，格式合同成為一種他們手中掌握的最好不過的工具。由此，我們可以看出商品經濟的高速發展，交易內容的重復性以及社會對交易簡潔、省時高效的要求，導致了格式合同的泛濫。三、格式合同的法律特征格式合同作為一種特殊類型的合同，與普通合同相比有其自身明顯的特點，一般而言，格式合同具有以下幾個法律特征： 。格式合同在訂約以前就已經預先制定出來了，而不是在雙方協商的基礎上制定的，條款的內容由格式合同的一方事先明確規定。格式合同的擬定在法律實踐中有三種情況：一是由合同當事人即在經濟實力上占有明顯優勢的企業或集團單方制定；二是作為企業或企業集團與作為交易對象的顧客共同參與制定；或法律賦予權利的第三人就特定交易而擬定。其中，第一種情況最為普遍，如常見的郵政合同，商品房買賣合同、電信服務合同等。、持續性和細節性。格式合同要約的廣泛性體現在其一般總是向不特定的多數人發出，或者至少是向某一類有可能成為承諾人的對象發出的，而非只向某個特定對象發出。要約的持續性體現在其一般總是在一段較長時間內，對所要訂立格式合同的人都發生效力。要約的細節性體現在要約中包含了成立合同所需要的全部條款。定型化，是指格式合同條款具有不變性和穩定性。格式合同條款一經擬定，在相當長的時期內具有穩定性，不能隨意修改，只要與之締結合同的當事人完全同意就構成了締結雙方，不能再就合同條款討價還價。當事人一旦主動自愿作出訂立格式合同的意思表示，就視為已完全同意了格式合同中的全部內容條款。形式的標準化是指格式合同的形式往往是由行業協會事先擬定并由行業行政主管部門審核通過，被廣泛運用到交易的合同固定形式。一般而言，格式合同的雙方當事人在經濟實力方面有較大差異。格式合同提供方往往有較強的經濟實力，占有比較明顯的優勢，或在社會的某一行業居于事實上或法律上的壟斷地位；而相對方處于弱勢或服從地位。雙方當事人之間經濟社會地位的懸殊，常常帶來事實上的不公正，合同提供方可以通過格式條款的使用，變相地強制相對方附和其提出的條件，以取得更大的經濟利益或減免自身的責任。四、格式合同的利弊分析格式合同以其高效快捷的締約優勢，逐漸代替普通民事合同而成為現代經濟生活中最主要的合同形式。隨著經濟的發展，格式合同作為經濟交易手段的重要性將更加明顯，作用也更加突出。它在現代社會之所以被廣泛運用，是因為它為現代社會帶來了許多益處。（一）格式合同的使用，可降低交易成本，提高交易效率。以最少的資源消耗取得同樣多的效果，或以同樣的資源消耗取得最大的效果，這是現代商品經濟的主體所追求的目標。格式合同內容固定、形式標準，要約方是特定的，而承諾方是不特定的，要約人可以一種固定的合同內容向不特定的多數人反復使用，把要約過程簡化為要約——承諾，這種簽約模式免除了逐條協商及起草、審查合同的過程，節約了當事人的時間、精力及其他交易成本。格式合同以有利于提高效率的方式分配資源，以最大限度增加社會財富。正如德國學者海因﹒可茨認為，隨著19世紀工業革命后市場的生產和交易的不斷發展，形成了標準化產品的生產系統以及交易流程中的貿易條件的標準化，格式條款應運而生，并對大規模交易的清算的理性化作出了巨大貢獻，這種巨大的貢獻就是它節約了交易成本”。比如：由于郵局使用格式條款，顧客只要填寫事先準備好的格式條款，交易便能很快完成。否則，郵局就要與每個顧客就合同條款進行協商，可想而知需要增加多少工作人員和交易成本。這樣既節約了時間又減少了交易成本，還提高了工作效率。（二）格式合同明確分配風險，增進交易安全和防范風險。在交易的過程，往往雙方盡力避免風險，保障交易的成功，享受合同所帶來的利益。普通合同在簽訂過程中，往往因為當事人專業知識及法律水平有限，導致雙方在簽約過程中都存在著較大的風險，這種風險可能無法預見，也可能因一方惡意設定簽約陷阱，使另一方遭受重大損失。而格式合同的條款是由合同要約人單方預先精心擬定，可以充分考慮合同的各種情況，吸收成熟的合同經驗，避免因合同締約能力的不平衡，導致弱方利益受到損失的結果，減少合同爭議。特別是格式合同以書面形式明示，條款內容經國家主管部門或行業自律部門的審查，明確雙方的權利和義務，劃清責任，對合同雙方均有利。（三）格