離婚損害賠償制度辨析(文件)

　

【正文】 重婚”和“與他人同居”相類似的婚外兩性關系，一般不支持損害賠償請求，即使支持也不以“配偶權”受到侵害為由加以支持。誠然，從遠因來看，在判決離婚或調解離婚的情況下，無論是現行《婚姻法》第46條所指的行為直接導致的損害，還是此后它們作為感情確實已經破裂的標志，而因此離婚所導致的損害，都是那些行為引起的。如果當事人決定行使損害賠償請求權，在法律上至少擁有以下兩種選擇：第一，不訴請離婚，而只訴請賠償《婚姻法》第46條所指的行為直接導致的損害之全部或一部：第二，當事人訴請離婚，并訴請《婚姻法》第46條所指的行為直接導致的損害和（或）“離婚的損害”之全部或一部；③有利于正確適用法律。主要理由是：（1）離婚損害賠償并非是對“離婚的損害”之賠償。“同為配偶間的侵權損害賠償，僅因侵權行為的表現形態不同而導致不同的判決結果，配偶間侵權損害賠償在法律適用上極不協調。主要理由是：（1）《婚姻法》第46條所指的行為導致的損害有兩類。（2）現行《婚姻法》第46條所指的行為并非均構成侵權行為。[47]競合說所謂的“離婚損害賠償請求權”和“婚內損害賠償請求權”并不具有這些根本特征。婚內損害賠償請求權的訴訟時效經過之后，也是如此。 [2]焦少林：《論建立夫妻間侵權責任制度》，《現代法學》2006年第5期。（日）藤岡康宏：《配偶者間不法行為》，載（日）阿部浩二、加藤永一等編輯：《現代家族法大系（2）——婚姻amp。 [9][45]（德）克雷斯蒂安馮amp。 [12]參見劉禮友、俞和勇：《淺談婚內侵權賠償的架構》，2006年，：//WWW．51hunyin．/data/2006/0225/article—282—htm 2007年5月5日訪問。 [15]李黎：《論婚內損害賠償》，《河南大學學報（社會科學版）》2003年第4期。 [20]韓成軍：《關于我國離婚損害賠償制度的若干思考》，《河南社會科學》2005年第1期。 [24]（德）卡爾amp。 [26][27]王勝明、孫禮海：《（中華人民共和國婚姻法）修改立法資料選》，法律出版社2001年版，第5頁、第16頁。拉倫茲著、王曉曄等譯：《德國民法通論》（上冊），法律出版社2003年版，第42頁、第350—351頁。福克斯著、齊曉琨譯：《侵權行為法》，法律出版社2006年版，第11—40頁。 [33]（德）Dieter Schwab著、（日）鈴木祿彌譯：《家庭法》，創文社1986年版，第80頁，第75頁、第78頁、 [35]Cass．21 Nov．1958，Giur．it．1959Ⅱ305． [36]鄭玉波：《民法債編總論》，中國政法大學出版社2004年版，第282頁。民集第9卷第926頁。參見劉萍：《構建夫妻侵權民事責任體系的若干問題探討》，《廣西政法管理干部學院學報》2006年第5期；劉曼娜、趙英偉：《離婚自由與離婚損害賠償》，《人民司法》2001年第4期。 [44]呂娟：《四教授評說婚姻修法四年》，《法律與生活》2005年第4期。 [40]戴炎輝、戴東雄著：《中國親屬法》，三文印書館有限公司1988年版，第126頁。 [38]陳葦：《離婚損害賠償法律適用若干問題探討》，《法商研究》2002年第2期。 [31]（德）馬克西米利安amp。 [29][47]（德）卡爾amp。拉倫茲著、陳愛娥譯：《法學方法論》，商務印書館2003年版，第260頁。 [22]梁慧星著：《民法總論》，法律出版社1996年版，第40—41頁。 [18]郭麗紅：《論離婚損害賠償之訴》，《河北法學》2002年第5期。 [13]杜江涌：《婚內侵權相關問題研究》，《西南民族大學學報（人文社科版）》，2005年第5期；參見蔡文強：《試論婚內侵權損害賠償》，《中共南昌市委黨校學報》2006年第3期。巴爾著、焦美華譯：《歐洲比較侵權行為法》（下冊），法律出版社2001年版，第147頁、第145—146頁。 [7]（日）久貴忠彥、米倉明、水野紀子編：《家族法判例百選》，有斐閣2002年版，第35頁。離婚》，有斐閣1980年版，第383—384頁、第377頁、第379頁。 [4]最高人民法院民事審判第一庭著：《婚姻法司法解釋的理解與適用》，中國法制出版社2002年版，第105頁。 （責任編輯：聞海）【注釋】作者簡介：張學軍，浙江工商大學法學院副院長，教授。其次，它們針對的不是同一個給付，行使其中的一個請求權并不能使另一個請求權消滅。請求權競合的根本特征有三：其一是“同一生活事實可以被納入不同的作為請求權基礎的規范”；其二是“經常存在著多個、但相互獨立的請求權，它們在內容上完全相同或者相互重疊”；其三是“所有請求權是針對同一給付的，而對這個給付只能要求一次。對于后者的賠償方屬離婚損害賠償。請求權人在配偶方行為構成侵權行為時，既可選擇不離婚請求對方承擔婚內損害賠償責任，也可以選擇離婚而請求對方承擔離婚損害賠償責任，以使配偶間侵權損害賠償制度協調統一。（2）對于現行《婚姻法》第46條所指的行為和侵犯對方人格權的“人身侵權”行為，應該追究侵權責任。而對于現行《婚姻法》第46條所指的行為直接導致的損害來說，則應該適用《民法通則》的有關規定。那么，在法律上將兩者區分開來到底有無必要呢？答案是肯定的。”[45]（2）如前所述，現行《婚姻法》第46條所指的行為并非均構成侵權行為。如前所述，可以認為夫妻相互負有不重婚、不與他人同居的義務。至于家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員的，過錯方侵犯了受害方的身體權、健康權，以民法上對身體權和健康權的保護為依據提起一般侵權損害賠償即可，并不需要有一個特別的離婚損害賠償制度來提供救濟。婚姻法第4條不能成為“重婚”和“有配偶者與他人同居”情形下受害方請求賠償的依據。總之。與非物質損失一樣，如果夫妻一方實施現行《婚姻法》第46條所指的違法行為，則會導致兩種物質損害：其一是受害人所受的直接物質損害，例如因遭受家庭暴力而支付的醫療費、為維持日常生活而負擔的債務：其二是離婚有時會引起信賴利益損失。日本和我國臺灣地區的司法實務也是這樣認定的。（3）該說沒有明確區分兩類精神損失。[42]很顯然，該理論是僅與性行為相關的理論，它僅與夫妻之間的同居義務相關，[43]而與夫妻之間的其他權利義務無關。[41]既然沒有終身共同生活的義務，夫妻一方就沒有請求權。即可作為明證。其理由是它們確與違法行為具有因