離婚損害賠償制度辨析(更新版)

　　

【正文】 侵權行為。至于家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員的，過錯方侵犯了受害方的身體權、健康權，以民法上對身體權和健康權的保護為依據提起一般侵權損害賠償即可，并不需要有一個特別的離婚損害賠償制度來提供救濟。總之。日本和我國臺灣地區的司法實務也是這樣認定的。[42]很顯然，該理論是僅與性行為相關的理論，它僅與夫妻之間的同居義務相關，[43]而與夫妻之間的其他權利義務無關。即可作為明證。它是指離婚導致的，無過錯方所失去的夫妻之間法定請求權，例如喪失繼承請求權、扶養請求權、家事代理權、夫妻法定財產制帶來的利益等。精神創傷指因過錯配偶實施重婚、與他人同居、虐待、遺棄等行為，致婚姻破裂而離婚，造成無過錯配偶肉體上的和精神上的痛苦。”[37]（2）賠償范圍包括物質損害和精神損害說。所以，離婚損害賠償的請求權基礎是違反夫妻雙方相互所負的相對義務與一般法律義務。1958年，意大利最高法院指出，“甚至維持家庭統一的必要性也不能證明‘丈夫行使導致妻子遭受暴力侵害的矯正性和訓誡性權利’正當”。由于上述三種義務具有相對性，所以違反這些義務者不應該承擔“侵權的民事責任”。[29]既然這些義務不屬合同性質的義務，違反這些義務者就不應該承擔“違反合同的民事責任”。它是指，“將由多數——針對不同的構成要件賦予相同法效果的——法律規定得出‘一般的法律原則’，該原則在評價上也同樣可以適用到法律并未規整的案件事實上。”不過，現行《婚姻法》雖然未規定夫妻相互負有不重婚的義務和不與他人同居的義務，但是這些義務可以通過兩種途徑解釋出來。破壞婚姻關系行為應當是侵害配偶權的侵權行為。[16] 第三，無個人財產不能成為禁止“婚內侵權損害賠償之訴”的正當理由。這會增加家庭財產，從而更有利于維護婚姻家庭關系的穩定。如果現行《婚姻法》第46條規定的離婚損害賠償是唯一的救濟渠道，那么故意或過失損害上述合法權益的配偶一方就不必承擔任何民事責任。[8] 除了離婚所造成的損害賠償外，很多國家或地區并未禁止夫妻在不離婚的情況下提起損害賠償之訴（以下簡稱“婚內侵權損害賠償之訴”）。盡管離婚損害賠償的原因是離婚，但是不能說離婚本身就是侵權行為的原因。故損害之存在為損害賠償之債之基本要件。盡管這些成果對于正確適用法律具有重要的意義，但是筆者對其中的部分內容有不同的看法。以重婚、與他人同居、遺棄為由請求離婚損害賠償時，請求權基礎為不履行其他義務的民事責任；以家庭暴力和虐待為由請求離婚損害賠償時，請求權基礎為侵權的民事責任；離婚損害賠償的范圍是離婚本身引起的信賴利益損失和非物質損失。”[1]支持上述立場的理由“主要有二”：（1）“一旦（允許）夫妻一方提起侵權訴訟，容易導致夫妻矛盾激化，不利于婚姻家庭的穩定。最高人民法院民事審判第一庭已經比較明確地指出，“第46條規定的損害賠償”與“當事人在婚內就其它如人身權受到侵害而提出的損害賠償是不同的。[6]日本當代律師吉本俊雄指出，“離婚撫慰金是作為‘對因對方的有責行為而不得已離婚所遭受的精神痛苦’的賠償而給付的。[9]當然，在日本，“即使像最高法院所說的那樣，夫妻之間原則上也成立基于侵權行為的損害賠償責任，受害方配偶在婚姻關系存續期間通常也沒有打算直接對侵權方配偶行使損害賠償請求權。“這種制度的確立不僅不會影響家庭的關系，相反會使夫妻雙方更加慎重對待自己的行為”。[14]其次，婚內賠償也有利于維護第三人的合法權益。 二、離婚損害賠償的請求權基礎有兩種 目前，在離婚損害賠償的請求權基礎問題上，主要有兩種學說：（1）違約責任說。造成的損害分為兩類：第一，“重婚及有配偶者與他人同居兩種違法行為侵害的是配偶一方之配偶權，”第二，“實施家庭暴力及虐待、遺棄”，針對的是“無過錯配偶一方的合法權益，包括無過錯配偶一方的配偶權、生命權、健康權、身體權、夫妻扶養請求權、基于夫妻財產契約之請求權或其他財產權益”。其次，“基本原則”具有補充法律的功能。[25]依據全國人大常委會委員長會議《關于〈中華人民共和國婚姻法修正案（草案）〉的說明》[26]和全國人大法律委員會《關于（中華人民共和國婚姻法修正案（草案））審議結果的報告》[27]，認為存在這些義務完全符合立法目的。“在法國，民法實行這樣的原則即‘凡不為契約責任所調整的范圍均為侵權責任所調整”’”。”很顯然，家庭暴力和虐待是侵害健康權的行為。[35]既然夫妻相互負擔該不作為義務，違反該義務者就應該承擔侵權的民事責任，因為它“自始即以損害賠償為目的而成立”，“乃基于人與人間之不可侵之一般的關系之加害而成立”。如果受害方就生命權、健康權、身體權、名譽權或人身自由權受到侵犯，則依《民法通則》的有關規定請求賠償；如果因為過錯方行為導致受害方財產減少的，可以依據現行《婚姻法》第47條的規定請求賠償；②損害賠償范圍僅僅是“離婚的精神損害”。它包括“所持財產的減少和可能失去的利益，后者如可期待利益的喪失。主要理由是：（1）“離婚的物質損害”是客觀存在的。筆者認為，信賴利益應該得到賠償。”[40]日本最高法院于1930年就認為，同居判決沒有強制執行力。這是生活常識。主要理由是：（1）它沒有區分兩種物質損害。主要理由是：（1）離婚損害賠償請求權不能基于“重婚”和“有配偶者與他人同居”成立。主要理由是：（1）重婚和與他人同居可以引發民事責任。行為與結果具有一因多果的關系。“我國《婚姻法》規定的離婚損害是配偶一方導致離婚的侵權行為所造成的損害，而不是由于離婚而對無過錯方所造成的損害”。如前所述，如果判決離婚或調解離婚，現行《婚姻法》第46條所指的行為導致了兩類損失：其一是違法行為本身直接導致的損失，其二是隨后的離婚導致的損失。首先，盡管“離婚損害賠償請求權”和“婚內損害賠償請求權”均是同一行為引起的，但是兩者在內容是完全不同的。 [3]林誠二著：《民法債編總論——體系化解說》，中國人民大學出版社2003年版，第268頁。離婚》，有斐閣1980年版，第383—384頁。參見劉萍：《構建夫妻侵權民事責任體系的若干問題探討》，《廣西政法管理干部學院學報》2006年第5期；李黎：《論婚內損害賠償》，《河南大學學報（社會科學版）》2003年第4期；姜虹：《夫妻侵權責任探微》，《政法論壇（中國政法大學學報）》2003年第1期。 [21]劉素萍主編：《婚姻法學參考資料》，中國人民大學出版社1989年版，第48頁。 [28]崔建遠：《物的瑕疵擔保責任的定性與定位》，《中國法學》2006年第6期。 [32]（德）克雷斯蒂安馮amp。梅迪庫斯著、杜景林、盧諶譯：《德國債法總論》，法律出版社2004年版。9 / 9