公司冶理-董事會實戰(zhàn)手冊(文件)

　

【正文】 卻被申華拆為 4 個表決事項。”　　但該規(guī)定仍有不妥之處。許多紛爭由此而起。但關(guān)聯(lián)股東卻千方百計規(guī)避法律，如以形式上的非關(guān)聯(lián)股東出面表決或?qū)㈥P(guān)聯(lián)交易設(shè)計成形式上的非關(guān)聯(lián)交易。該股東素來有出席股東大會的權(quán)利但無表決權(quán)，這在控制權(quán)穩(wěn)定時期沒有任何不妥，而一旦發(fā)生控制權(quán)之爭，就成了雙方爭執(zhí)的焦點。“通百惠”與“勝邦”就會議隔日召開的效力問題各執(zhí)一詞。在“方正科技”一次股東大會上，股東之一“基金金鑫”的代表意外地發(fā)現(xiàn)自己投的棄權(quán)票不翼而飛，董事會、見證律師則堅稱票箱里沒有發(fā)現(xiàn)金鑫的表決票。如“廣西康達”股東大會上，前面提到的一位名義股東被董事會聘請的見證律師現(xiàn)場裁定為無表決權(quán)，從而改寫了表決結(jié)果。普通決議需出席股東所持表決權(quán)的 1/2 以上通過；特別決議則要 2/3 以上通過。一項涉及類別股東權(quán)益的議案，一般要獲得類別股股東的絕對多數(shù)同意才能通過。　　此外，國內(nèi)上市公司的類別股還應(yīng)包括國有股、法人股、和社會公眾股。直接持股最常見；征集表決權(quán)也可以有效提高持股比例；而爭取機構(gòu)、公眾投資者的支持更可達到事半功倍之效。持股比例偏低或持股結(jié)構(gòu)不穩(wěn)定，都會影響控制權(quán)的牢固。10 / 46第一招:向公司其他股東協(xié)議收購非流通股　　能組合成控股權(quán)或決定勝負的少數(shù)股權(quán)，是控制權(quán)爭奪雙方的首選目標。不過要小心拍賣風(fēng)險，股份有可能落入第三人之手，或拍賣價偏高導(dǎo)致收購成本抬高。2022 年初幾起收購案未被豁免而流產(chǎn)后，30%的持股比例成為收購雷區(qū)，大量“29%”式收購應(yīng)運而生，成為規(guī)避全面要約義務(wù)的新對策（有關(guān)標購的詳細闡述，見附文四）。11 / 46第六招:一致行動人持股，提高持股比例　　由于受要約收購等制度限制，或出于實際需要，爭購方往往與其他關(guān)聯(lián)方共同持股奪取控制權(quán)，隨之而生“一致行動人”制度。　　“一致行動”在實踐中有兩類。此類一致行動的隱蔽性很強，信息不披露，殺傷力大，不易認定，是收購中的灰色地帶。因包銷大量余額 B 股而成為“萬科”大股東之一的“君安證券公司”，通過取得委托授權(quán)的形式，聯(lián)合持有“萬科”12%股權(quán)的其它 4 大股東突然向“萬科”董事會發(fā)難，公開發(fā)出倡議書要求改革公司經(jīng)營決策。　　2022 年初“勝利股份”代理權(quán)之爭。2022 年中，“索芙特股份有限公司”為入主“廣西康達”，與原控股股東“杭州天安”、“寧波天翔”進行了多次較量。2022 年 4 月 25 日，“河北省建投”受讓“國大集團”持有的“國際大廈”%股份，“開元”增持股權(quán)的愿望落空。其后的“廣西康達”、“國際大廈”、“鄭百文”則要規(guī)范得多。挑戰(zhàn)者發(fā)動代理權(quán)爭奪的主要解釋有：1）公司現(xiàn)有管理低效，如資產(chǎn)收益率下降，經(jīng)營業(yè)績滑坡；相比之下，挑戰(zhàn)者有良好的經(jīng)營業(yè)績，能更好地管理企業(yè)；并提名聲譽卓越的董事會人選，強調(diào)其知識背景或管理經(jīng)驗。4）管理層違背誠信及忠誠義務(wù)，損害股東利益。但從技術(shù)角度分析，中介機構(gòu)作為征集人顯然有獨特優(yōu)勢：其專業(yè)知識背景更值得股東信任，對公司的運作機制和發(fā)展前景判斷得更客觀。征集人言辭既要克制又要深入說明問題和癥結(jié)。這點須濃墨重彩，旨在宣傳征集人的觀點、倡議。主要包括征集對象、征集時間、征集方式、和征集程序等。目前法律對這個問題未加以明確，征集人被董事會拒絕辦理登記后，至多只能事后向有關(guān)部門投訴。如委托人本人親自參加股東大會，則委托自動失效。如征集書內(nèi)容不實，有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或重大遺漏，致使股東認識錯誤而將表決權(quán)授予其代理行使造成損害，股東有權(quán)向征集人請求民事賠償。收購方如能在董事會占據(jù) 1/2 以上席位，意味著大權(quán)在握。由于“寧馨兒”未能履行清償義務(wù)，從 2022年 5 月至 2022 年 3 月，公司董事會與管理層及二股東一直針尖對麥芒，“寧馨兒”組建的新董事會成了“流亡政府”，未能正式進入“四砂”辦公。董事一般由股東、董事會提名，甚至還可以公開征集候選人。雙方對此爭執(zhí)不下，最終提交證監(jiān)會裁決。因此“大港”最后即便取得了控制股權(quán)，也只好暫時望“董事會”興嘆。第二招:對董事的資格審查　　董事會是否有權(quán)對股東提交的提案及董、監(jiān)事候選人任職資格進行審查？這是“裕興”舉牌“方正科技”時碰到的一個棘手障礙。　　當然，股東在推薦董事時，應(yīng)提供其適合擔任董事職務(wù)的有關(guān)證明，至于能否當選，應(yīng)當是股東大會的職責(zé)。收購方雖取得控制股權(quán)，但一時也無法染指董事會，除非先行修改章程。由于該條款，“大港”雖已成為第一大股東，但短期內(nèi)仍然無法掌握董事會的控制權(quán)。　　董事有辭職的自由，辭職一般書面通知公司即可。經(jīng)協(xié)調(diào)，在發(fā)出公告前這 3 名董事又撤回辭呈，顯得隨意性很大。收購戰(zhàn)爆發(fā)時，大股東更可利用手中的投票權(quán)輕易罷免于己不利的董事。國內(nèi)目前還沒有這樣的立法傾向。　　獨立董事持有的投票權(quán)對收購戰(zhàn)非同小可。19 / 46　　2022 年 8 月證監(jiān)會發(fā)布了《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導(dǎo)意見》（以下簡稱《意見》），明確規(guī)定上市公司董事會、監(jiān)事會、單獨或者合并持有上市公司已發(fā)行股份 1%以上的股東都可以提名獨立董事候選人，并由股東大會選舉產(chǎn)生。因為人們很難相信領(lǐng)取上市公司、股東單位工資報酬的獨立董事能真正保持獨立性。　　獨立董事的任職責(zé)任也是個大問題。除完善法律責(zé)任體系外，建立獨立董事責(zé)任保險制度也不失為一項有效的防范措施。　　而在累積投票制下，股東所持一股份的表決票數(shù)與應(yīng)選董事的人數(shù)相同，股東可將全部表決票投向一人或數(shù)人。通常，持股量處于弱勢的一方更希望采用累積投票制，而優(yōu)勢方則極不情愿。《上市公司治理準則》則明確提倡建立累積投票制，并要求控股股東的控股比例在 30%以上的上市公司，應(yīng)當采用累積投票制。　　目前，機構(gòu)投資者越來越多地參與到控制權(quán)之爭中，一般扮演兩類角色：旁觀者和挑戰(zhàn)者。21 / 46第二種:非正式影響　　機構(gòu)投資者以股東身份，直接與公司管理層討論或發(fā)表聲明，督促公司改進治理結(jié)構(gòu)、優(yōu)化整體業(yè)務(wù)戰(zhàn)略或者解決管理方面的問題。　　1994 年“君萬之爭”時，君安證券作為機構(gòu)投資者，主動發(fā)起改組萬科經(jīng)營的進攻戰(zhàn)也很典型。通常發(fā)生控制權(quán)之爭的公司是市場的焦點，股價呈巨幅波動很常見。　　22 / 46策略 7:發(fā)揮債權(quán)人作用　　一旦上市公司原控制權(quán)人不合理使用債務(wù)融資杠桿、公司債務(wù)融資結(jié)構(gòu)嚴重失衡時，就可能導(dǎo)致治理結(jié)構(gòu)的巨變。“信達”眼見債權(quán)回收無望，一紙訴狀把“鄭百文”告上法院，申請破產(chǎn)還債。新入主的大股東“南方同正”欲以 1 億元買斷“華融”的 億元債權(quán)，并豁免上市公司的 億元債務(wù)，希望借此大幅度改善“海藥”的資產(chǎn)結(jié)構(gòu)。債權(quán)人可充分利用其身份，采用申請破產(chǎn)還債等手段迫公司或原大股東就范。但國內(nèi)上市公司至今未出現(xiàn)過此類情況，往往是多方力量尋求第三方（重組方）介入，和平解決矛盾。戰(zhàn)術(shù)一:公司章程設(shè)置“驅(qū)鯊條款” 一是公司章程將一些重要事項列為股東大會、董事會的特別決議內(nèi)容，如將董事提名、選舉董事長、對外投資等關(guān)系重大的事項列為董事會特別決議事項，要求有 2/3 以上董事的同意才可。五是限制投資者增持股權(quán)，如深圳發(fā)展銀行，持有 10%以上股權(quán)須董事會同意。　　“北大青鳥”收購“搜狐”即屬前兩種方式。可想而知，一旦“青鳥”發(fā)動收購，持股比例超過 20%后，無論其他股東選擇何種優(yōu)先購買權(quán)，或可以將“青鳥”的股權(quán)充分稀釋到微不足道，或可以將“搜狐”握有的大量現(xiàn)金全數(shù)分配給其他股東，收購搜狐的一大吸引力（現(xiàn)金充裕）隨之消失盡殆，“青鳥”將進退兩難。　　●高價購買不良資產(chǎn)。而現(xiàn)在，大股東有意出讓股權(quán)，去年盈利增長 400%，高價而沽，順理成章。更何況，國內(nèi)公司存在大量隱性擔保，沒有履行過信息披露手續(xù)。戰(zhàn)術(shù)四:管理層收購　　由于管理層對上市公司的經(jīng)營價值較了解，公司在他們的繼續(xù)管理下更有發(fā)展空間，所以管理層收購一般會產(chǎn)生正向經(jīng)濟增加值，可籍此擊退惡意收購人的進犯。如“麗珠集團”的管理層引進“太太藥業(yè)”，希望其他潛在股東望而卻步。戰(zhàn)術(shù)七:抬高股價　　在收購人逐步收集流通股籌碼時，反收購方可采用抬高股價的方式，增加收購人的增持成本，一旦超過收購人的能力范圍，收購計劃自然流產(chǎn)。　　無論采用何種反收購策略，最容易引起爭議的是反收購的“公平性”問題。其他股東如27 / 46認為反收購措施損害自己的利益，也可直接尋求司法援助。可以預(yù)測，外資參與國內(nèi)上市公司的購并與重組會逐漸流行。　　股權(quán)結(jié)構(gòu)特殊的公司將成為或繼續(xù)成為控制權(quán)之爭的高發(fā)地。比如“申華”、“萬科”、“方正”和“愛使”頻頻被舉牌。部分股權(quán)高度分散公司有可能爆發(fā)收購戰(zhàn)。B 股價格比 A 股低，H 股價格更低得接近凈資產(chǎn)甚至低于凈資產(chǎn)，高比例 B 股及 H 股公司可能成為外資通過二級市場收購的目標。但由于資金成本高企（與市場的高市盈率有關(guān)），標購個案遲遲無法亮相，收購人更傾向于協(xié)議收購非流通股，并設(shè)計種種迂回方案回避全面收購義務(wù)。西方通行的過橋貸款等金融工具在國內(nèi)極為罕見。上市公司控制權(quán)之爭，會推動公司治理結(jié)構(gòu)的不斷完善，有效地平衡各利益主體關(guān)系，從而推動證券市場的發(fā)展。后“華晨集團”及時介入，收購“君安”所持的“申華實業(yè)”股權(quán)，方平息了此場戰(zhàn)役。而第一大股東“勝邦公司”（法人代表為原“勝利股份”董事長徐建國）通過關(guān)聯(lián)持股結(jié)構(gòu)緊緊控制住多數(shù)表決權(quán)，多次較量后“通百惠”未能全勝而出。“艾史迪”入主“四砂”僅一年零一個月，卻占用公司 萬元資金，脫身時將償債責(zé)任轉(zhuǎn)移給了“寧馨兒”，成為引發(fā)沖突的導(dǎo)火線。　　北大明天—愛使股份。30 / 46　　名流投資—幸福實業(yè)。在改組董事會提案遭董事會否決后，“名流投資”發(fā)起了全國首例由提議股東自行召集的上市公司股東大會，順利改組董事會，爭得控制權(quán)。繼“通百惠”之后，“索芙特”首次規(guī)范地向中小股東發(fā)出“投票權(quán)征集報告”。“濟南百貨”的股權(quán)重組糾紛是典型的“胳膊擰不過大腿”。　　在政府的堅決支持下，“華建電子”終于 11 月 8 日成功入主“濟南百貨”。31 / 46　　2022 年 4 月 25 日，河北省建投受讓“國大集團”持有的“國際大廈”％股份，“開元”增持股權(quán)的愿望落空。　　特點:股東自行召集股東大會的極端案例；挑戰(zhàn)監(jiān)管機關(guān)權(quán)威的大膽嘗試。　　不久，“上海高清”成為“方正”歷史上第四位舉牌者。　　北大青鳥——搜狐。　　特點:國內(nèi)公司首次出現(xiàn)“股東權(quán)益計劃”的反收購策略。最常見模式。如高價增發(fā)、國有股減持定價過高等原因使流通股東權(quán)益被大幅度攤薄，而非流通股東獲取了超額利潤，流通股東遂“以腳投票”，發(fā)泄心中不滿。在增發(fā)方案推介會上，A 股股東代表包括持股較多的基金公司反對增發(fā)方案。一旦關(guān)聯(lián)交易定價顯失公平（大股東自動讓利者除外），非關(guān)聯(lián)股東的利益不免有被侵蝕之嫌，發(fā)生爭議也就在所難免。　　股東與管理層/董事會與監(jiān)事會/董事會與管理層之爭。隨著上市公司治理結(jié)構(gòu)的逐步建立，控制權(quán)的交易市場初具規(guī)模，控制權(quán)之爭也因此風(fēng)生水起，且益發(fā)千姿百態(tài)。“一股獨大”造就了“高度集權(quán)”的治理結(jié)構(gòu)：如董事會成員 70%左右來自股東單位的派遣；來自第一大股東的人數(shù)超過董事會總?cè)藬?shù)的 50%等。公司董事會、管理層組成的內(nèi)部人群體，掌控著上市公司的前途命運，謀取的卻是小集團的私利；既罔顧國家利益，又漠視公眾股東利益。直到 2022年 5 月 18 日修訂的《上市公司股東大會規(guī)范意見》才首次確立了關(guān)聯(lián)交易股東的表決權(quán)回避制。由此，董事會在權(quán)力日趨膨脹的同時，決策、運作程序卻遠未規(guī)范，濫用權(quán)力的現(xiàn)象滋生無數(shù)。　　績效評價與激勵約束機制不完善。　　外部監(jiān)管不力。標購分自愿和強制兩種方式，前者指收購方出于控制權(quán)結(jié)構(gòu)考慮，自愿向市場發(fā)出標購要約的行為，后者則依據(jù)法律規(guī)定的強制義務(wù)發(fā)生，如我國《證券法》規(guī)定持股 30%以上須發(fā)出全面要約，除非獲得主管機關(guān)的豁免。　　＊收購人為促成標購成功，須大力宣傳企業(yè)形象，通告一系列重組整改目標公司的計劃、方案，期以引起廣大股東的共鳴。　　＊由于標購程序簡單、成本可測等特點，向來受到敵意收購者的青睞，也使得標購?fù)蔀閿骋馐召彽拇~。37 / 46　　不過，隨著企業(yè)股權(quán)多元化、全流通化，及二級市場價格的合理化，相信標購會逐漸成為控制權(quán)收購戰(zhàn)的一柄利刃，也許不久，就會爆發(fā)轟轟烈烈的標購大戰(zhàn)。“鄭百文”就是第一個越雷池者，“馬應(yīng)龍”則很快步其后塵。“鄭百文重組”和“馬應(yīng)龍事件”，便上演了這種顛覆市場經(jīng)濟基本原則的場景。　　樊籬深深：公司章程第 67 條　　股東大會是股份有限公司的法定權(quán)力機構(gòu)，而且從理念上講，選擇代理人是股東不可被剝奪的權(quán)利。而 1997 年證監(jiān)會發(fā)布的《上市公司章程指引》列舉了股東的權(quán)利，也沒有包含董事和監(jiān)事的提名權(quán)。“愛使股份”和“方正科技”的股權(quán)之爭，都是董事會把持提名權(quán)的范本。　　原因在于“愛使股份”公司章程第 67 條規(guī)定：“董事會在聽取股東意見的基礎(chǔ)上提出董事、監(jiān)事候選人名單。董事、監(jiān)事候選人產(chǎn)生程序為：1）董事會負責(zé)召開股東座談會，聽取股東意見；2）董事會召開會議，審查候選人任職資格，討論、確定候選人名單；3）董事會向股東大會提交董事、監(jiān)事候選人名單，提供董事、監(jiān)事候選人的簡歷和基本情況。40 / 46　　1998 年 9 月 30 日，“大港油田”增持“愛使股份”達 10%以上，提議召開臨時股東大會。單獨或合并持有公司有表決權(quán)股份總數(shù) 10％（不含投票代理權(quán)）以上，持有時間半年以上的股東，如推派代表進入董事會、監(jiān)事會的，應(yīng)在股東大會召開前 20 日書面向董事會提出，并提交有關(guān)材料。愛使股份（600652）VS 大港油田　　1998 年 7 月，“大港油田”及關(guān)聯(lián)企業(yè)經(jīng)過連續(xù)舉牌“愛使股份”，持股 9%。但我們必須注意，在《公司法》列舉的董事會具體職權(quán)中，