離婚損害賠償制度辨析-全文預覽

　　

【正文】 果關系。它是指離婚導致的，無過錯方所失去的夫妻之間法定請求權，例如喪失繼承請求權、扶養請求權、家事代理權、夫妻法定財產制帶來的利益等。從理論上說，離婚引起的物質損害可以分為三類：其一是信賴利益損失。精神創傷指因過錯配偶實施重婚、與他人同居、虐待、遺棄等行為，致婚姻破裂而離婚，造成無過錯配偶肉體上的和精神上的痛苦。”③直接損失和部分消極損失說。”[37]（2）賠償范圍包括物質損害和精神損害說。“婚姻的成立，是夫妻相互擁有‘對物權與對人權’，即對物與對人權的統一形態。所以，離婚損害賠償的請求權基礎是違反夫妻雙方相互所負的相對義務與一般法律義務。[36] “違約責任說”的不足在于：它的立論前提不成立，即婚姻關系根本不是契約關系。1958年，意大利最高法院指出，“甚至維持家庭統一的必要性也不能證明‘丈夫行使導致妻子遭受暴力侵害的矯正性和訓誡性權利’正當”。《民法通則》第98條規定，“公民享有生命健康權”。由于上述三種義務具有相對性，所以違反這些義務者不應該承擔“侵權的民事責任”。[30]其二是德國法模式，只有“生命、身體、健康、自由、財產所有權或者其他權利”（能夠歸入“其他權利”的權利在實質上必須能夠與財產所有權以及其他在第823條第1款中明確提到的法益相比肩，即這些權利必須像財產所有權一樣具有積極的分配效能和消極的排除功能的特征），才能成立一般侵權責任。[29]既然這些義務不屬合同性質的義務，違反這些義務者就不應該承擔“違反合同的民事責任”。違反夫妻相互之間的扶養義務、不重婚義務、不與他人同居的義務，應該承擔不履行其他義務的民事責任。它是指，“將由多數——針對不同的構成要件賦予相同法效果的——法律規定得出‘一般的法律原則’，該原則在評價上也同樣可以適用到法律并未規整的案件事實上。我國著名的民法學家梁慧星先生在論述民法的基本原則時指出，“民法基本原則，可用來補充法律漏洞。”不過，現行《婚姻法》雖然未規定夫妻相互負有不重婚的義務和不與他人同居的義務，但是這些義務可以通過兩種途徑解釋出來。[20] 筆者認為，“違約責任說”和“侵權責任說”均不能成立。破壞婚姻關系行為應當是侵害配偶權的侵權行為。該學說認為，“結婚是一種以雙方共同生活為目的的約定，而因過錯導致的離婚則是這種約定的破壞（所謂合同法中的根本違約），過錯方應負賠償責任。[16] 第三，無個人財產不能成為禁止“婚內侵權損害賠償之訴”的正當理由。在夫妻一方與第三人共同侵害或制造共同危險而侵害另一方合法權益的情況下，如果禁止“婚內侵權損害賠償之訴”，第三人可能要承擔全部賠償責任（《民法通則》第130條、《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第3條、第4條）。這會增加家庭財產，從而更有利于維護婚姻家庭關系的穩定。[12]其次，在婚姻家庭關系的穩定受到威脅時當事人可以不起訴。如果現行《婚姻法》第46條規定的離婚損害賠償是唯一的救濟渠道，那么故意或過失損害上述合法權益的配偶一方就不必承擔任何民事責任。”[10] 如果只允許離婚損害賠償之訴，而禁止“婚內侵權損害賠償之訴”，則會引發荒唐的社會后果。[8] 除了離婚所造成的損害賠償外，很多國家或地區并未禁止夫妻在不離婚的情況下提起損害賠償之訴（以下簡稱“婚內侵權損害賠償之訴”）。盡管有人主張，應該將成為離婚原因的個別有責行為所導致的精神痛苦和離婚本身導致的精神痛苦區分開來，進行離婚財產分與時僅應該斟酌后者，但是實務操作將二者都包括在內。盡管離婚損害賠償的原因是離婚，但是不能說離婚本身就是侵權行為的原因。”[4]我國臺灣地區著名親屬法學家林秀雄先生更明確地說，“因離婚所受之損害賠償屬于民法第1056條之范圍，至于因虐待或通奸等所受之痛苦，則依第184條及第195條之規定，請求損害賠償（1966年臺上字第2053號判例），二者應屬不同之范疇”。故損害之存在為損害賠償之債之基本要件。”（2）“夫妻一方除夫妻共同財產之外別無其它個人財產可用于負擔損害賠償時，在婚姻存續期間難以將共同財產進行分割以用來承擔賠償責任。盡管這些成果對于正確適用法律具有重要的意義，但是筆者對其中的部分內容有不同的看法。離婚損害賠償和一般損害賠償既無替代關系，也無競合關系。以重婚、與他人同居、遺棄為由請求離婚損害賠償時，請求權基礎為不履行其他義務的民事責任；以家庭暴力和虐待為由請求離婚損害賠償時，請求權基礎為侵權的民事責任；離婚損害賠償的范圍是離婚本身引起的信賴利益損失和非物質損失。這些規定出臺之后，婚姻法學者、法官對它們進行了深入系統的研究，發表了很多成果。”[1]支持上述立場的理由“主要有二”：（1）“一旦（允許）夫妻一方提起侵權訴訟，容易導致夫妻矛盾激化，不利于婚姻家庭的穩定。損害賠償之債的一般原理是，“無損害即無賠償，此乃以填補損害為目的的為民事賠償制度所產生之原則。最高人民法院民事審判第一庭已經比較明確地指出，“第46條規定的損害賠償”與“當事人在婚內就其它如人身權受到侵害而提出的損害賠償是不同的。基于離婚的損害賠償是指就婚姻關系存續期間曾經享有的利益或權利因離婚而喪失這一損害，對于離婚過失者提出的損害賠償請求或扶養請求。[6]日本當代律師吉本俊雄指出，“離婚撫慰金是作為‘對因對方的有責行為而不得已離婚所遭受的精神痛苦’的賠償而給付的。1975年，法國最高民事法院準許妻子就“長期婚姻的終止之后在精神上和情感上感到孤立（isolation）”獲得賠償金，1997年奧爾良上訴法院準許妻子就“沮喪和心理上的創傷”獲得賠償金。[9]當然，在日本，“即使像最高法院所說的那樣，夫妻之間原則上也成立基于侵權行為的損害賠償責任，受害方配偶在婚姻關系存續期間通常也沒有打算直接對侵權方配偶行使損害賠償請求權。而且，現行《婚姻法》第46條所指的五類行為均未涉及夫妻的個人財產權益、知識產權、生命權（《民法通則》第98條）、姓名權（《民法通則》第99條第1款）、肖像權（《民法通則》第100條）、名譽權（《民法通則》第101條）、榮譽權（《民法通則》第102條）等合法權益。“這種制度的確立不僅不會影響家庭的關系，相反會使夫妻雙方更加慎重對待自己的行為”。”[13]最后，在夫妻一方的人身或財產受到來自對方配偶的傷害，且造成損害的事故屬保險合同約定的可能發生的事故”（《保險法》第2條）的情況下，由保險人對受害方配偶賠償保險金。[14]其次，婚內賠償也有利于維護第三人的合法權益。”[15]最后，價值衡量應該是，“家庭的安寧是來自于對對方權利的尊重，而不是以犧牲一方的權利來保證家庭的安寧”。 二、離婚損害賠償的請求權基礎有兩種 目前，在離婚損害賠償的請求權基