離婚損害賠償制度辨析-預覽頁

　

【正文】 礎問題上，主要有兩種學說：（1）違約責任說。它認為，新《婚姻法》第3條第2款、第4條隱含地承認了‘配偶權’。造成的損害分為兩類：第一，“重婚及有配偶者與他人同居兩種違法行為侵害的是配偶一方之配偶權，”第二，“實施家庭暴力及虐待、遺棄”，針對的是“無過錯配偶一方的合法權益，包括無過錯配偶一方的配偶權、生命權、健康權、身體權、夫妻扶養請求權、基于夫妻財產契約之請求權或其他財產權益”。現行《婚姻法》第20條第1款規定，“夫妻有互相扶養的義務。其次，“基本原則”具有補充法律的功能。[23]德國著名民法學家拉倫茲教授指出，“整體類推”是法律漏洞的補充方法。[25]依據全國人大常委會委員長會議《關于〈中華人民共和國婚姻法修正案（草案）〉的說明》[26]和全國人大法律委員會《關于（中華人民共和國婚姻法修正案（草案））審議結果的報告》[27]，認為存在這些義務完全符合立法目的。這是因為，夫妻之間的權利和義務均由法律加以明確規定，而且原則上不“可以通過約定予以排除或變更”。“在法國，民法實行這樣的原則即‘凡不為契約責任所調整的范圍均為侵權責任所調整”’”。因為我國《民法通則》第106條第2款和第3款雖沒有像德國民法典第823條那樣，將“財產”和“人身”明確限定在絕對權，但是第117條到第121條規定的責任均為侵害絕對權的責任，還因為第106條第1款規定有“不履行其他義務”的民事責任。”很顯然，家庭暴力和虐待是侵害健康權的行為。外國的判例和學說也是這樣認為的。[35]既然夫妻相互負擔該不作為義務，違反該義務者就應該承擔侵權的民事責任，因為它“自始即以損害賠償為目的而成立”，“乃基于人與人間之不可侵之一般的關系之加害而成立”。其余內容的不足是：將“實施家庭暴力和虐待”與“遺棄”均認定為侵權不妥，因為“扶養”義務具有相對性，違反者不應承擔侵權的民事責任；依據《婚姻法解釋（一）》第1條的規定，“實施家庭暴力”僅與健康權相關，而與其他權利無關，依據《現行刑法》第260條第1款和第2款之規定，虐待一般也是如此，依據《現行刑法》第261條之規定，“遺棄”僅與扶養權相關，而與其他權利無關。如果受害方就生命權、健康權、身體權、名譽權或人身自由權受到侵犯，則依《民法通則》的有關規定請求賠償；如果因為過錯方行為導致受害方財產減少的，可以依據現行《婚姻法》第47條的規定請求賠償；②損害賠償范圍僅僅是“離婚的精神損害”。正是基于這樣的基礎，夫妻之間具有了相互的配偶權、身份權、人身權等權利，若一方違反了夫妻間的義務，就構成了對對方的精神損害。它包括“所持財產的減少和可能失去的利益，后者如可期待利益的喪失。前者指人身受到的傷害，后者包括精神利益（如名譽權、自由權、貞操權等）的損害和精神創傷兩個部分。主要理由是：（1）“離婚的物質損害”是客觀存在的。其二是履行利益損失。筆者認為，信賴利益應該得到賠償。現行《婚姻》規定，如果夫妻感情確實已經破裂，調解無效，應準予離婚。”[40]日本最高法院于1930年就認為，同居判決沒有強制執行力。康德提出的婚姻理論認為，由于婚姻之成立，夫妻互相擁有‘對物權的對人權’；該權利是“對物權與對人權的統一形態”；“夫妻之對人權為請求對方提供肉體之權利”，“夫妻之對物權”是“夫妻相互具有物權的支配關系”，即“對于他方之肉體加以占有、使用”。這是生活常識。依據生活常識，離婚還會引起非物質的損害。主要理由是：（1）它沒有區分兩種物質損害。（3）它也同樣沒有明確區分兩類精神損失。主要理由是：（1）離婚損害賠償請求權不能基于“重婚”和“有配偶者與他人同居”成立。例如，夫妻一方與他人重婚或者同居，造成另一方名譽損失的，另一方可以提起名譽權損害賠償之訴等。主要理由是：（1）重婚和與他人同居可以引發民事責任。在德國，“通奸（曾被認定為具有刑事違法性）是否構成侵權行為并導致被欺騙方對配偶或插足婚姻關系的第三者根據侵權行為法一般規定獲得停止侵害行為或損害賠償的訴訟權？德國聯邦最高法院對這兩方面都作了否定性回答：任何人不能強迫配偶與其建立婚姻同居關系，也不能通過訴訟的途徑（民事訴訟法第888條）達到這一目的；倘若許可被欺騙方對配偶或將配偶和第三者作為連帶債務人提起停止侵害行為之訴或損害賠償之訴，就會回構成對這一原則的規避。行為與結果具有一因多果的關系。對于離婚損害賠償來說，依據《婚姻法解釋（一）》第29條第1款之規定，承擔離婚損害責任的主體為“無過錯方的配偶”；依據第30條之規定，如果無過錯方作為原告起訴離婚，則“必須在離婚訴訟的同時提出”（第1項），如果作為被告參加離婚訴訟，則可以在離婚后一年內就此單獨提起訴訟（第2項）。“我國《婚姻法》規定的離婚損害是配偶一方導致離婚的侵權行為所造成的損害，而不是由于離婚而對無過錯方所造成的損害”。為了協調二者的關系，筆者認為應允許離婚損害賠償請求權和婚內損害賠償請求權競合。如前所述，如果判決離婚或調解離婚，現行《婚姻法》第46條所指的行為導致了兩類損失：其一是違法行為本身直接導致的損失，其二是隨后的離婚導致的損失。（3）離婚損害賠償請求權和“婚內侵權損害賠償請求權”根本沒有競合關系。首先，盡管“離婚損害賠償請求權”和“婚內損害賠償請求權”均是同一行為引起的，但是兩者在內容是完全不同的。如果離婚時未曾行使婚內損害賠償請求權，可以合并提出兩個訴訟請求。 [3]林誠二著：《民法債編總論——體系化解說》，中國人民大學出版社2003年版，第268頁。離婚》，有斐閣1980年版，第383—384頁。參見劉萍：《構建夫妻侵權民事責任體系的若干問題探討》，《廣西政法管理干部學院學報》2006年第5期；李黎：《論婚內損害賠償》，《河南大學學報（社會科學版）》2003年第4期；姜虹：《夫妻侵權責任探微》，《政法論壇（中國政法大學學報）》2003年第1期。 [16]陳秋玲：《論我國婚內侵權賠償制度的建立》，《衡陽師范學院學報》2007年第2期。 [21]劉素萍主編：《婚姻法學參考資料》，中國人民大學出版社1989年版，第48頁。 [28]崔建遠：《物的瑕疵擔保責任的定性與定位》，《中國法學》2006年第6期。 [30]張民安：《現代法國侵權責任制度研究》，法律出版社2007年版，第24頁。 [32]（德）克雷斯蒂安馮amp。 [37]都本有：《談離婚賠償制度在司法實踐中的運用》，《當代法學》2001年第10期。梅迪庫斯著、杜景林、盧諶譯：《德國債法總論》，法律出版社2004年版。 [43]史尚寬：《親屬法論》，中國政法大學出版社，2000年版，第295頁。9 / 9