離婚損害賠償制度辨析-wenkub

　

【正文】 待”、“遺棄”，行為在主觀上均為“故意”，[11]“有配偶者與他人同居”、“實施家庭暴力”也是如此。依據“1966年臺上字第2053號判例”，我國臺灣地區沒有禁止此類訴訟。”[7]依據現行《法國民法典》第266條之規定，如果離婚判決指出配偶一方單獨有過錯，對方配偶可以請求賠償婚姻解除引起的物質損失或精神損失。不過，對于基于離婚的損害賠償而言，引起離婚的原因和離婚在法律上應該視為同一事物。[5]20世紀30年代，日本學者勝本正晃博士說，在夫妻一方享有的與婚姻沒有直接關系的人格權和一般財產權于婚姻關系存續期間受到對方侵害的情況下，受害方對對方享有損害賠償請求權；在夫妻一方不履行配偶之間的相對義務給對方造成損害的情況下，受害方也享有損害賠償請求權。”[3]依據這一原理，現行《婚姻法》第46條所指的“賠償”也要以“損害”的發生為基本要件。”[2] 筆者認為，這一理論不能成立。 一、離婚損害賠償并非唯一的救濟渠道 很多學者認為，在夫妻于婚姻關系存續期間相互發生侵權行為的情況下，目前我國只允許離婚損害賠償。【關鍵詞】《婚姻法》第46條；一般侵權；不履行其他義務；離婚損害賠償Analysis on Damage Compensation System in Divorce所謂“離婚損害賠償”是指在夫妻雙方判決離婚的前提下，無過錯方請求婚姻關系存續期間實施重婚、與他人同居、家庭暴力、虐待、遺棄行為（現行《婚姻法》第46條）的另一方，賠償因離婚所受的物質損失和精神損失。離婚損害賠償制度辨析張學軍浙江工商大學法學院【摘要】如果夫妻之間發生現行《婚姻法》第46條所指的行為，即使未離婚，受害人也可依據（《民法通則》的有關規定請求對方承擔民事責任。2001年4月，該制度為現行《婚姻法》所確立；2001年12月，最高人民法院《關于適用中華人民共和國婚姻法若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《婚姻法解釋（一）》）第28條至第30條對它進行了解釋。比較明確的、典型的表述是這樣的：“有婚姻當事人在遭遇夫妻侵權時，只是想獲得損害賠償，并不想離婚，如果只能以離婚為前提，實際上排除了對夫妻侵權行為損害賠償責任的追究。其理由是：第一，從近因來看，離婚損害賠償是對離婚所造成的損害之賠償。那么“損害”，是指離婚本身引起的呢，還是指第46條列舉的行為——重婚、有配偶者與他人同居、實施家庭暴力、虐待家庭成員、遺棄家庭成員——直接引起的呢，還是指兩者均引起的呢？筆者認為它僅指離婚本身引起的。然而，即使這些損害賠償大多在離婚之后加以請求，從嚴格意義上說也與基于離婚的損害賠償有異。因此，只有在夫妻一方對于引起離婚的原因的發生有過錯的情況下，才會追究離婚中的損害賠償責任。不過，此項賠償請求必須與離婚請求同時提出。依據丹麥東部高等法院于1963年9月20日所做的判決，以及西班牙最高法院于1985年11月26日所做的判決，“如果違反了一般法律義務，如配偶一方對另一方造成了身體傷害，有侮辱、欺詐行為或損壞物的行為，當然可以適用侵權法”。如果現行《婚姻法》第46條規定的離婚損害賠償是唯一的救濟渠道，那么過失損害對方人身權益的配偶一方就不必承擔民事責任。首先，它有利于預防侵權行為的進一步升級。如果受害人認為維護家庭的和睦比維護自己的權利更重要，她決定忍受來自家庭成員的侵害，那么，她可以選擇不適用這一制度。首先，“損害他人合法權益就應該賠償既是民法的基本要求，也是法律正義性的表現”。“導致夫妻婚姻破裂的直接原因并不是婚內損害賠償制度，而是配偶一方的侵權行為。而且，受害的夫妻一方可以放棄執行。它又分為以下兩類：①侵犯配偶權說。它認為，離婚損害賠償請求權系“侵權行為法上之權利”。其理由是：（1）夫妻一方實施重婚、與他人同居、遺棄等行為違反的是相對義務。依據《關于中華人民共和國婚姻法起草經過和起草理由的報告》（1950年4月14日）[21]，現行《婚姻法》規定的“禁止重婚”、“禁止有配偶者與他人同居”性質上屬“基本原則”。”[22]如“債之關系在其發展的過程中，基于誠實信用原則，依其情事，尚會發生各種義務”，這些義務可稱為“附隨義務”。日本學者甚至認為，可以從夫妻之不貞行為構成離婚原因推知夫妻有守貞義務，臺灣地區學者也認為，可以基于通奸為離婚原因認為夫妻有守貞義務。[28]違反者不應該承擔“違反合同的民事責任”。這是因為，從比較法的角度來看，一般侵權責任（過錯責任）適用的領域可以分為兩種模式：其一是法國法模式。”[32]《民法通則》規定的侵權責任制度屬于德國法模式。依據《婚姻法解釋（一）》的規定，夫妻之間的家庭暴力是指夫妻一方“以毆打、捆綁、殘害、強行限制人身自由或者其他手段”，給另一方的“身體、精神等方面造成一定傷害后果的行為”，“持續性、經常性的家庭暴力，構成虐待。而且夫妻之間的該不作為義務未被現行《婚姻法》加以排除。[34]德國學者施瓦泊指出，“盡管夫妻雙方存在著婚姻共同體，但是在他們之間并沒有剝奪普通的權利保障。“侵犯兩類權利說”的部分內容與“侵犯配偶權說”相同。主要理由是：①離婚的損害’，不包括物質損害。發生這兩種權利的基礎是男女雙方的自由意志。它包括“他方現有財產利益的減少及為恢復損害而造成的財產利益損失等”；②直接損失和消極損失說。就后者而言，一般認為，“離婚非財產損害，包括人身損害和精神損害。[38] 筆者認為，“賠償范圍僅為離婚的精神損害說”不能成立。例如，夫妻一方以個人財產為夫妻雙方的將來旅行合同支付了定金，由于離婚而沒有成行；夫妻雙方解除婚姻住所的租賃合同而支付的違約金；夫妻一方轉讓了自己的營業財產，新開同樣的店需要更多的資金（即入不敷出）。例如，離婚導致生病時支付的醫療費等。其理由是：盡管通常認為夫妻關系是以終身共同生活為目的結合關系，夫妻通常均有這樣的打算（例外也是有的），但是夫妻并沒有終身共同生活的義務。[39]在我國臺灣地區，“同居之訴之判決，不得為強制執行。（2）“離婚的精神損害”與康德的學說無關。因此，離婚必定給當事人帶來巨大的痛苦。如果加害方或受害方請求離婚，那么法院應該判決離婚（第32條第2款、第3款）。 “賠償范圍包括物質損害和精神損害說”也不能完全成立。（2）如上所述，“離婚的物質損害”不應該包括履行利益損失。 四、離婚損害賠償具有獨立性 有的學者認為，離婚損害賠償沒有必要獨立存在。“事實上，重婚、有配偶者與他人同居這兩種情形可以根據具體情況從一般的侵權法中尋求救濟。”[44] 筆者認為，這一理論不能成立。而且，依據比較法或者通說，如果發生與我國現行《婚姻法》第46條所謂的“