d33-左祥琦-新勞動合同法操作指南講義(存儲版)

　　

【正文】 就沒有規定勞動合同一定要約定工作地點，而《勞動合同法》就明確了這一點；《勞動合同法》規定，勞動合 同應約定“工作時間和休息休假”、“社會保險”，這都是新增加的內容。 第四講 勞動合同的訂立（下） 勞動合同的三種期限 用人單位與勞動者協商一致，可以訂立以完成一定工作任務為期限的勞動合同。 第十三條固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定合同終止時間的勞動合同。 （ 1）勞動者在該用人單位連續工作滿十年的。按照這個條款，很多員工都符合訂立無固定期限合同的條件，這樣員工的合同既無法解除，又無法終止。而且公司每次都是到年底的時候才通知員工是否續簽，那些得不到續簽合同的人只好灰溜溜地離開，忙著找新的工作。 （ 2）短期的固定期限合同造成員工忠誠度低，跳槽頻繁。因為企業把員工培養成優秀的人才后，合同到期，員工就會找更好的工作，企業的辛苦培養都 付諸東流了。 無固定期限的勞動合同就很好地避免了這一弊端。 很多國家都規定，勞動合同不能設期限，只有臨時性的、替代性的崗位，才可以簽有期限的合同，但期限不能太長。但是企業更愿意 把好的福利待遇給那些業績好的、能干的員工，所以這是一個矛盾。 本法施行之日存續的勞動合同在本法施行后解除或者終止，依照本法第四十六條規定應當支付經濟補償的，經濟補償年限自本法施行之日起計算；本法施行前按照當時有關規定，用人單 位應當向勞動者支付經濟補償的，按照當時有關規定執行。 （ 2） 以項目承包方式完成承包任務的勞動合同。如表 22所示： 表 22 《勞動法》與《勞動合同法》關于試用期的規定 勞動合同期限 試用期期限 三個月以上不滿一年 不得超過一個月 一年以上不滿三年 不得超過二個月 三年以上和無固定期限合同 不得超過六個月 《勞動法》與《勞動合同法》的有關規定： 第二十一條 可以約定試 用期。因為根據法律常識，在一個數字后面出現了以上、以下、以內、以外??這樣的字眼時，都表明包含本數，也就是說“一年以上不滿三年”要包括整一年。 第二十條 勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工 資或者勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。 無效的勞動合同，從訂立的時候起，就沒有約束力。 首先，繳納工傷保險是法律對用人單位規定的一個強制性的義務，用人單位必須繳納，這是用人單位的法定責任。 《工傷保險條例》第十四條 職工有下列情形之一的，應當認定為工傷： （一）在工作時間和工作場所內，因工作原因受到事故傷害的； （二）工作時間前后在工作場所內，從事與工作有關的預備性或者收尾性工作受到事故傷害的； （三）在工作時間和工作場所內，因履行工作職責受到暴力等意外傷害的； （四）患職業病的； （五）因工外出期間，由于工作原因受到傷害或者發生事故下落不明的； （六）在上下班途中，受到機動車事故傷害的； （七）行政規定應當認定為工傷的其他情形。 ” 人事經理聽了很為難，對小黃說：“這事我做不了主，因為風險性較高。 小黃去找總經理，對他說：“我這一年的表現還算不錯吧，你應該給我漲點工資。 點評：因此，這種勞動合同在申請仲裁或訴訟時，很可能被認定為無效合同。 但是小張工作一個月以后，他所在部門的經理就找到人事經理，說：“你們說小張是某某高校的碩士，我怎么覺得不像啊。但是他也不會一分錢都得不到。 摘自《勞動合同法》 【自檢 21】 《勞動合同法》中規定了哪些勞動合同屬于無效或者部分無效合同 ？ ____________________________________________ __。” 小張見人事經理的口氣如此堅決，也沒說什么，就申請了仲裁，要求那家公司支付他 8000元工資。小張本人想做管理和技術方面的 工作，可一般的企業招管理或技術人員，都要求最低學歷為本科以上，他根本不夠資格遞簡歷，而操作崗位的工作他又不愿意做，怎么辦呢？小張苦思冥想，決定采用投機取巧的辦法，買了一個假的本科學歷證書和一個知名學校的碩士學歷證書。 ” 案例中的小黃需要支付給那家公司違約金嗎？不用。 ” 小黃聽了人事經理的轉述后，心里很不愿意，但是母親正等著做手術，沒有辦法，只好同那家公司簽訂了勞動合同，那家公司也如約支付給他 4萬元。 但是，小黃又說：“不過，我到你們公司，月薪不到 1 萬也行，我可以只要 8000，但是有一個附加條件，就是當我入職第一天，簽勞動合同以后，你們公司要一次性預支我五個月的工資，即 4 萬元。 但是，這些建筑公司同員工約定勞動合同條款，一方面認為公司不給員工繳納工傷保險，這就排除了公司的法定責任；另一方面又說，員工違章操作不能認定為工傷，不能享受工傷待遇，等于排除了勞動者的權利。 一些建筑公司往往設計這樣一個合同條款：員工在工作的時候，必須嚴格遵守安全操作規程（這句話沒有問題）；如果員工違反安全操作規程，導致個人受傷的，責任自負，公司概不負責，同時，公司也不給員工繳納工傷保險。 （一）違反法律、行政法規的勞動合同； （二）采取欺詐、威脅等手段訂立的勞動合同。也就是說，只要簽勞動合同，就必須是正式的勞動合同，但可以在正式的勞動合同里面約定前幾個月是試用期，而不能說先簽一個試用期合同，再簽正式合同。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。還有一些其他的情況，只要雙方當事人同意，就可以以完成一定工作任務為期限來作 為勞動合同的期限。 4．訂立以完成一定工作任務為期限的勞動合同的情形 一般來說，有下列情形之一的，用人單位與勞動者可以簽訂以完成一定工作任務為期限的勞動合同： （ 1）以完成單項工作任務為期限的勞動合同。 第九十七條 本法施行前已依法訂立且在本法施行之日存續的勞動合同，繼續履行；本法第十四條第二款第三項規定連續訂立固定期限勞動合同的次數，自本法施行后續訂固定期限勞動合同時開始計算。 不可否認，在勞動合同制度剛剛實施的時候，無固定期限合同確實帶有福利色彩，比如，1995 年國有企業開始與員工簽訂合同的時候，有很多老員工都簽了無固定期限合同，這實際上是員工的一種福利。訂立無固定期限合同后，員工如果表現良好，又有潛質，企業就會好好培養他。因為現在社會上形成一種潮流，企業都不培養員工， 都是“拿來主義”，都希望聘用別人培養好的員工。員工老想著尋求穩定的工作而無法安心工作，因此業績一般，結果不是員工另謀高就，就是企業辭退員工。如果能找到一個好的單位，小楊決定立刻跳槽；如果找不到呢，他就決定等到年底，公司和他續簽合同，他就留下，不續簽，過了年再慢慢找合適的工作。 【案例】 小楊所在的公司競爭很激烈，公司采用一年期限的合同，也就是一年一簽。 一般來說，在勞動合同到期的時候，如果勞動者有可以被用人單位依法解除勞動合同的情形，通常合 同到期的時候勞動者已經被解除勞動合同了，所以這個條款我們可以簡單地理解為，勞動者同用人單位連續訂立兩次固定期限勞動合同，那么再續訂的話就可以訂立無固定期限合同。《勞動合同法》的第十四條第二款的內容就是來引導企業盡量多地去簽無固定期限合同的。勞動者在同一用人單位連續工作滿十年以上，當事人雙方同意續延勞動合同的，如果勞動者提出訂立無固定期限的勞動合同，應當訂立無固定期限的勞動合同。其實名字并不重要，如果聘用合同或勞動協議里的內容，已經具備了《勞動合同法》規定的上述九項必備內容的話，它就是一個勞動合同。 勞動合同除前款規定的必備條款外，用人單位與勞動者可以約定試用期、培訓、保守秘密、補充保險和福利待遇等其他事項。 《勞動合同法》第九條 用人單位招用勞動者，不得扣押勞動者的居民身份證和其他證件，不得要求勞動者提供擔保或者以其他名義向勞動者收取財物。所以，用人單位收了勞動者的押金以后，將受到行政處分。國外有一些規定，用人單位在招用員工的時候可以收取押金，但是企業必須同時把同等價值的有價證券放在政府開辦的銀行里凍結起來，什么時候用人單位把員工的押金退了，有價證券才可以解凍。”老板說：“給不了，你的押金我們都用來買原材料，你的工資我也給不了，現在賬上一分錢也沒有。用人單位只求自保，卻從來沒有替員工考 慮，因為員工也有類似的風險。當面試官問到她的三圍 尺寸時，她忍無可忍，心里說：“我是來應聘文秘的，又不是來應聘模特兒的，你憑什么問我這些？”但她還是咬著牙告訴面試官了。如果侵犯了求職者的隱私權，可能會產生一些民事糾紛。小芳后悔在求職時沒有仔細了解一下該 企業的實際情況，看著眼前的一切，小芳一分鐘都不想多待了。在找工作的時候，通常憑企業的知名度，哪個企業的知名度高，他們就認為哪個企業好，實際上并不了解企業的具體情況。”小剛只好知趣地告辭了。 在實際操作過程中，用人單位的知情權行使得非常充分。這個規定就是層層加重企業的違法成本，企業一年之內都沒簽 書面合同的，除了繼續付兩倍工資外，還要視為企業跟員工簽訂了無固定期限合同，對企業更不利。 除前款規定的必備條款外，當事人可以協商約定其他內容。 《勞動合同法》側重保護員工以下幾方面的權益：工資權益，試用期的一些權益，員工在單方解除合同權方面的一些權益，弱勢群體的限制解除保護，以及在訂立無固定期限合同方面的權益。但《勞動合同法》沒有這樣做，而是用傾斜立法技術。 企業規章制度確定下來以后，其中涉及勞動者切身利益的部分，企業還要履行告知義務。這樣做，只會導致混亂。于是，《勞動合同法》立法時采用了一個辦法，使企業的內部制度變得比較公 平和合理。但是勞動合同就比較復雜，既體現平等關系，又體現隸屬關系。這就是隸屬性的體現，即在經營及生產 過程當中，員工要服從企業制定的規章制度。因為用人單位已經通過勞動合同購買了勞動者這八個小時的勞動力，也就是說，其勞動力的使用權、支配權都已經轉讓給用人單位了，勞動者自己不可以再使用。報酬里有勞動力的折舊費體現嗎？沒有。 （ 3）勞動力的折舊。我總不能讓大家都辭職，就留他一人吧？所以我只能把他請出去，這樣部門的人就相安無事了。人一到單位，跟人有關的所有事就都來了，所以企業就得管員工的衣食住行。 點評：案例中的這種情況能認定為工傷嗎？肯定不能。 但是旅游計劃還得實施。勞動力是看不見、摸不著的，隱藏在勞動者的肌肉和大腦里面。 到底是“平等”還是“傾斜”，是《勞動合同法》立法過程中的主要爭議之一。八小時之內可以隨便約定，八小時以外就不行。 用人單位與勞動者協商一致，可以訂立無固定期限勞動合同。”單位回答說：“我們就想簽一年，然后給了他一個一年的合同文本，他也什么都沒說就簽了，這不是雙方達成共識了嗎？” 仲裁員又問老王：“你在續簽合同的時候，有沒有要求單位簽有期限的合同？”老王說：“沒有，我想單位會和我簽無固定期限的合同。單位給了他一年的合同文本后，他就在上面簽了字。而單位人事部的同事只起草了一份一年期的合同，讓老王簽字。 這個說法對《勞動合同法》的實際操作有什么意義呢？雖然從學理上把《勞動合同法》看成是《勞動法》的下一法，但是在實際操作過程中，既然二者都是全國人大常委會討論通過的法律，按照我國《立法法》的規定，不同時期的兩部法律如果出現了法律沖突，就采用新法取代舊法的方式去解決這個沖突。 最近，國家勞動部又啟動了《工資法》的立法程序。比如上海有《上海市勞動合同條例》，北京有《北京市勞動合同規定》，深圳有《深圳經濟特區勞動管理規定》??這些地方性的法規或規章，都是行使《勞動合同法》職能的臨時性規定，并不能算做《勞動合同法》。現在社會上有很多宣傳《勞動合同法》的言論，其中難免會有不正確的說法誤導大眾。 重新起草的《勞動合同法（草案）》于 2021年 12月 24日提交全國人大常委會審議，并于 2021年 3月 20日向社會公開征求意見，結果社會反響十分強烈，全國人大常委會收到的反饋意見達 19萬條之多。蚇 羀艿芇薃羀罿蒂葿 肇蒁蝕蚇羃蒀葿袃罿 D33左祥琦 新勞動合同法操作指南 第一講 勞動合同概述（上） 1．前言 2．勞動合同法與勞動法的關系 3．勞動合同的定義與特點（一） 第二講 勞動合同概述（下） 1．勞動合同的定義與特點（二） 2．企業規章制度的制定程序 3．勞動合同法的立法特點 第三講 勞動合同的訂立（上） 1．締結勞動合同過程中的知情權 2．禁止設定擔保和收取抵押金 3．勞動合同必備條款與可備條款 第四講 勞動合同的訂立（下） 1．勞動合同期限 2． 試用期相關規定 3．無效勞動合同 第五講 勞動合同變更 1．勞動合同履行中的常見問題 2．勞動合同的變更 第六講 勞動合同解除（上） 1．勞動合同的解除類型 2．勞動合同的合意解除 3．試用期內的勞動合同解除 4．用人單位單方解除權 —— 過錯性解除 第七講 勞動合同解除（中） 1．用人單位單方解除權 —— 非過錯性解除 2．用人單位單方解除權 —— 裁員 第八講 勞動合同解除（下） 1．勞動者單方解除權 —— 預告解除 2．勞動者單方解除權 —— 即時解除 第九講 勞動合同終止（上） 1．勞動合 同終止的情形 2．勞動合同的補償問題 第十講 勞動合同終止（下） 1．對弱勢群體的特殊保護條款 2．員工培訓與服務期 3．保密協議 4．勞動關系結束的合同后義務