論法官的自由裁量權(quán)最終定稿(更新版)

　　

【正文】 可能是法律對(duì)待決案件提供唯一答案的必然，而是由法官根據(jù)一定的原則和標(biāo)準(zhǔn)在設(shè)定的數(shù)個(gè)合法方案中進(jìn)行選擇的結(jié)果。在目前情況下，民眾對(duì)司法缺乏信任，就在于我們的裁判不能很好地做到一碗水端平，同案不同判，同事不同理。一份好的裁判文書，于法有據(jù)，入情入理。司法裁決要成為理性的，不僅必須依據(jù)法律的規(guī)定，而且必須訴諸法律的目標(biāo)、目的和基本的理念與政策。正是由于司法自由裁量權(quán)具有以上這些危害性，所以必須對(duì)其進(jìn)行適度的限制、規(guī)范和控制。應(yīng)該肯定，法官的自由裁量權(quán)有其存在的必要性和重要性。二是要完善培訓(xùn)機(jī)制，實(shí)行法官輪訓(xùn)制，努力造就一批精通法律業(yè)務(wù)、熟悉國際貿(mào)易規(guī)則、懂外語的專家型法官。對(duì)院長、庭長工作不負(fù)責(zé)任，好人主義，知錯(cuò)不糾，導(dǎo)致錯(cuò)判的，要由院長、庭長與有過錯(cuò)的法官分別承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。要是人大發(fā)現(xiàn)法院或法官在案件的審理過程中，確有違法行為，可以建議追究有關(guān)人員的法律責(zé)任，但并不能對(duì)案件進(jìn)行任何的指示。加強(qiáng)對(duì)司法程序的全方位監(jiān)督及對(duì)司法權(quán)的制約。改革審判方式，從詢問制向?qū)怪妻D(zhuǎn)變，強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人舉證，加強(qiáng)對(duì)證據(jù)的質(zhì)證和開庭辯論，充分發(fā)揮當(dāng)事人及其訴訟代理人參與訴訟的積極性。其實(shí)，我們?cè)趫?bào)道中，看到了很多案件相類似的案件，其裁判結(jié)果卻相差懸殊，這在刑事案件方面表現(xiàn)得尤為突出：2000年，江西省原副省長胡長清因受賄500多萬元被判處死刑。二審法官，有時(shí)為了拖延辦案，隨意對(duì)案件發(fā)回重審，或?yàn)榱瞬话旬?dāng)事人的矛盾糾紛指向自己，故意把案件多次發(fā)回一審法院，或隨意改判。在這種情況下，法官在立案階段的自由裁量權(quán)就顯現(xiàn)出來了。上述的裁判活動(dòng)無疑也脫離不了法官的自由裁量。成文法的適用是一個(gè)三段論的過程。所謂蓋然性即是可能性，在證據(jù)對(duì)某一事實(shí)的證明無法達(dá)到事實(shí)清楚、證據(jù)確鑿的情況下，法官對(duì)蓋然性較高的事實(shí)予以確認(rèn)。二、法官自由裁量權(quán)的范圍證據(jù)采信。埃利希認(rèn)為:“擁有專業(yè)素養(yǎng)的法學(xué)家一般都不會(huì)懷疑過去相當(dāng)大的一部分法律并非由國家而制定，直至今天，法律在一個(gè)較大范圍內(nèi)仍有其他多重淵源。只有法官不只是一個(gè)按照邏輯力學(xué)的定律運(yùn)轉(zhuǎn)的法律自動(dòng)售貨機(jī)，立法者才能實(shí)現(xiàn)他的意圖和滿足生活的需要。[2] 莊曉華：《法官自由裁量權(quán)及其限制》，中國政法大學(xué)出版社2013年版 [3] [美] 德沃金：《法律帝國》，李常青譯，中國大百科全書出版社1996年版 [4] [英] 尼克在司法體制和環(huán)境短期不能改變的情況下，學(xué)界和司法界可以運(yùn)用上文探討的法官自由裁量權(quán)的形式邊界與實(shí)質(zhì)邊界來規(guī)范中國法官自由裁量權(quán)的行使，這里不再贅述。第三，錯(cuò)案追究制并不影響法官行使自由裁量權(quán)，正如上文探討法官自由裁量權(quán)的形式邊界時(shí)指出，法官自由裁量權(quán)行使只在于疑難案件中，而疑難案件就意味著沒有唯一正確的答案，法官面臨的是不同裁判后果之間價(jià)值的權(quán)衡，不同的法官會(huì)有不同的權(quán)衡，因此只會(huì)形成一個(gè)可能答案的范圍，只要法官行使自由裁量權(quán)的判決結(jié)果最終落在這個(gè)區(qū)間內(nèi)，就不能算錯(cuò)案。如果越權(quán)進(jìn)行了判斷和選擇的話，法官將面臨嚴(yán)重后果，著名的河南女法官李慧娟就是一個(gè)因此被處罰的典型。“融貫性”對(duì)法官行使自由裁量權(quán)的限定在于，當(dāng)法官面臨不同后果代表的價(jià)值之間難以做出優(yōu)先選擇時(shí)，他應(yīng)當(dāng)恪守“整個(gè)現(xiàn)行法律體系的價(jià)值應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一融貫”這一準(zhǔn)則進(jìn)行權(quán)衡。法院一審判決認(rèn)為，姓名權(quán)屬于公民的人身權(quán)利，只要不違反法律、法規(guī)或規(guī)章的禁止性規(guī)定就可以使用，責(zé)令月湖分局允許趙C以“趙C”為姓名申辦第二代身份證。實(shí)質(zhì)邊界——法官自由裁量權(quán)的價(jià)值正當(dāng)性（1）后果主義論辯模式的限定上文提到，法官只有才疑難案件中才能行使自由裁量權(quán)，根據(jù)麥考密克的表述，疑難案件需要二次證明。因此，哈特的研究不僅確證了成文法國家法官有通過解釋法律來發(fā)展法律的作用，也使得英美法系傳統(tǒng)中對(duì)于簡(jiǎn)單案件和疑難案件的劃分引入大陸成文法系成為必要和可能。這樣看來，法官自由裁量權(quán)的行使可以說是法官這一職業(yè)唯一能動(dòng)地體現(xiàn)職業(yè)倫理的地方了。因此，法官為了實(shí)現(xiàn)公正，有些時(shí)候就必須要摒棄既定法律規(guī)則的適用而訴諸“衡平”，此時(shí)，法官就是立法者。很多法律在適用到具體案件中來時(shí)，就需要中國法官運(yùn)用自由裁量權(quán)來變通，否則就會(huì)導(dǎo)致明顯的不公正。五、結(jié)語。因此，加強(qiáng)立法的科學(xué)化、合理化，減少法律漏洞，縮小法律適用與具體現(xiàn)實(shí)的差距，這是對(duì)對(duì)立法工作的要求，有利于減少法律的漏洞、限制法官自由裁量權(quán)。任何權(quán)力都應(yīng)該有其運(yùn)行邊界，都應(yīng)該控制在一定的范圍內(nèi)，否則就將走向反面。自由裁量權(quán)的濫用勢(shì)必對(duì)公民的權(quán)利產(chǎn)生損害，也違背公正、平等的原則，違背了法官自由裁量權(quán)的初衷，使自由裁量權(quán)淪為一些害群之馬謀取不正當(dāng)利益的手段和工具，法律面前人人平等的憲法原則也將只是空話。隨著近年來依法治國方略的提出，建設(shè)有中國特色的社會(huì)主義法治國家的目標(biāo)寫進(jìn)黨章，人民法院的司法改革也逐步深入，法官的地位日益中立和獨(dú)立。由于司法活動(dòng)的專業(yè)性及活動(dòng)對(duì)象的復(fù)雜性，這就要求司法工作者有較高的道德修養(yǎng)和專業(yè)水平。1．司法權(quán)是否獨(dú)立。法律存在許多價(jià)值，但是在具體案件中這些價(jià)值不一定都得到保障，甚至有時(shí)候這些價(jià)值之間會(huì)存在沖突，這時(shí)候法律應(yīng)該保障那個(gè)價(jià)值的實(shí)現(xiàn)，這就需要法官運(yùn)用自由裁量權(quán)進(jìn)行取舍。（二）法官自由裁量權(quán)的價(jià)值。法院內(nèi)部的行政化 管理模式將會(huì)削弱，院長、庭長對(duì)案件的干預(yù)和裁決將越來越小，審判權(quán)將真正還權(quán)于合議庭、還權(quán)于法官。伴隨司法體制改革的深入推進(jìn)，“審者判、判者審”將最終實(shí)現(xiàn)，更加明確的審判責(zé)任追究制定將會(huì)建立。因此，法官自由裁量權(quán)是指當(dāng)沒有法律規(guī)定或法律條文規(guī)定得不夠明確具體時(shí)，法官可以根據(jù)法律基本精神以及公平、正義等基本法律原則，依據(jù)職權(quán)對(duì)案件作出符合法律原則和精神的公平、正義、合理裁量的權(quán)力。另一方面可以協(xié)調(diào)法律價(jià)值沖突。二．影響法官自由裁量權(quán)的因素。3．法官的素質(zhì)的高低。文革結(jié)束后，中國的社會(huì)主義法制建設(shè)步伐加快，1982年憲法、1983年修改后的法院組織法和三大訴訟法，重新確立了人民法院獨(dú)立審判原則，刑事、民事及行政審判，均從法律原則的規(guī)定上給法官判案留有一定的余地。我國目前法官自由裁量權(quán)運(yùn)行出現(xiàn)的主要問題是“同案不同判”現(xiàn)象。總地來說有以下幾種方法：。自由裁量權(quán)是因?yàn)榱⒎ㄖ蛔愣a(chǎn)生的，在承認(rèn)法官自由裁量權(quán)的前提下，要盡量減少自由裁量權(quán)的比重和運(yùn)用，就必須加強(qiáng)立法工作的科學(xué)化、合理化。現(xiàn)代司法是一個(gè)高度專業(yè)化、技術(shù)化的活動(dòng)，它不僅要求法官有豐富的法律專業(yè)知識(shí)，更要求其具備嫻熟、高超的司法技術(shù)，特別是法官在行使自由裁量權(quán)時(shí)，更是對(duì)其各種能力的考量，提升法官各項(xiàng)素質(zhì)將是其合理行使自由裁量權(quán)的前提，而提高法官的整體素質(zhì)應(yīng)該從以下著手：一方面，嚴(yán)格法官準(zhǔn)入制度，當(dāng)前推行的司法資格統(tǒng)一考試是在這方面有很大的作用，它能確保進(jìn)入司法系統(tǒng)的人員從一開始就具有良好的條件、較高的素質(zhì)；另一方面大力加強(qiáng)對(duì)法官繼續(xù)教育制度，不斷提高法官的法學(xué)理論水平，使其對(duì)法律知識(shí)有廣泛的涉獵和深刻的理解；同時(shí)不斷增強(qiáng)法官的審判實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)和技能，提高駕馭審判活動(dòng)的能力。在這樣一種環(huán)境中，寫在紙上的法律一次次地被現(xiàn)實(shí)中各種層出的新型雜難案件所考驗(yàn)，無數(shù)次地引發(fā)整個(gè)社會(huì)的激烈爭(zhēng)論。亞里士多德認(rèn)為，法律只是一般的陳述，有些事情不能只靠一般的陳述來解決，法律每制定一條規(guī)則就會(huì)有例外，當(dāng)法律的一般性不能涵蓋這種例外時(shí)，就需要法官來糾正法律的缺陷，來說出立法者自己如果身臨其境會(huì)說出的東西。法國啟蒙思想家孟德斯鳩在《論法的精神》中甚至寫道：“國家的法官只不過是法律的代言人，不過是一些呆板的人物，既不能緩和法律的威力，也不能緩和法律的嚴(yán)峻”，因此在立法、司法、行政三權(quán)中，“司法權(quán)在某種意義上可以說是不存在的”。然而，哈特在他的法學(xué)研究中通過運(yùn)用了語言學(xué)的研究成果，進(jìn)而指出：因?yàn)橹贫ǚㄒ彩峭ㄟ^日常語言表達(dá)的行為規(guī)范，因此制定法的語言也具有一般語言的特性，會(huì)出現(xiàn)意思明確的中心和含義模糊的邊緣地帶，在制定法語義模糊的邊緣地帶，法官往往也會(huì)爭(zhēng)議一個(gè)案件究竟是適用A法規(guī)還是B法規(guī)。而疑難案件的判定標(biāo)準(zhǔn)歸結(jié)成一點(diǎn)就是：對(duì)演繹推理邏輯大前提的不確定。多次溝通無果后，趙C將鷹潭市公安局月湖分局告上法庭。這也就是為什么法官行使自由裁量權(quán)的實(shí)質(zhì)邊界除了由后果主義論辯限定外，還需要一些其他原則幫助補(bǔ)充限定。中國《立法法》規(guī)定，當(dāng)法官在法律適用中面臨規(guī)范沖突，尤其是認(rèn)為下位法違反了上位法時(shí)，只能逐級(jí)上報(bào)，無自行判斷權(quán)。第二，中國《立法法》確實(shí)剝奪了中國法官在面臨規(guī)范沖突時(shí)的選擇權(quán)，但是這種選擇權(quán)并不是自由裁量權(quán)中的規(guī)范選擇權(quán)，而是一種法律審查權(quán)，換言之，《立法法》禁止的是法官的法規(guī)審查權(quán)而非自由裁量權(quán)。（三）應(yīng)對(duì)之策簡(jiǎn)述對(duì)于中國當(dāng)今司法環(huán)境下暴露出的法官自由裁量權(quán)行使問題，應(yīng)對(duì)之策的核心還應(yīng)該是提升法官隊(duì)伍的職業(yè)素質(zhì)、實(shí)現(xiàn)司法獨(dú)立，這將是一個(gè)長期的建設(shè)過程，短期內(nèi)無法改變。參考文獻(xiàn)[1] 梁迎修：《法官自由裁量權(quán)》，中國法制出版社2005年版。”利益法學(xué)的創(chuàng)始人赫克認(rèn)為，任何一種法律制度都是有缺陷的，單純依靠邏輯推理并不總能從現(xiàn)存法律規(guī)范中得出令人滿意的結(jié)論，法官僅僅依靠邏輯結(jié)構(gòu)不能令人滿意地處理生活的需要。這是主張非常廣泛的法官自由裁量權(quán)的觀點(diǎn)。當(dāng)實(shí)在法和客觀法發(fā)生沖突的時(shí)候，根據(jù)埃利希的理論我們可以推導(dǎo)出法官有權(quán)突破實(shí)在法的束縛而在客觀法中尋找判決的結(jié)論。《證據(jù)規(guī)定》第七十三條第一款規(guī)定確立了民事訴訟“高度蓋然性占優(yōu)勢(shì)”的證明標(biāo)準(zhǔn)。法律適用。在實(shí)在法缺乏具體規(guī)定的情況下，法官的裁判（法律適用）活動(dòng)便可能出現(xiàn)三種情況：一是雖然無相應(yīng)的具體規(guī)定，但可以從民法的基本原則或者其他一般性規(guī)定中推導(dǎo)出應(yīng)予適用的法律規(guī)范；二是對(duì)某一民事行為缺乏具體的法律規(guī)定，但可以類推適用其他相關(guān)規(guī)定（包括判例），即可以進(jìn)行法律類推；三是缺乏具體規(guī)定，同時(shí)又不能通過上述兩種方法得出應(yīng)予適用的法律規(guī)范時(shí)，則可以依據(jù)學(xué)理、民間習(xí)慣、善良風(fēng)俗以及一個(gè)國家特定時(shí)期的政策等處理案件。立案是案件進(jìn)入審判程序的“第一關(guān)”，除了刑事公訴案件等部分案件是登記立案的外，其他案件均系審查立案，這類案件要想進(jìn)入審判程序，都要經(jīng)過法院立案庭的嚴(yán)格審查。有的法官在庭審中違反組織紀(jì)律，對(duì)該由合議庭認(rèn)定的證據(jù)，擅自當(dāng)庭認(rèn)證。還有的執(zhí)行法官，隨意使用扣押的財(cái)產(chǎn)，造成被執(zhí)行財(cái)產(chǎn)貶值。應(yīng)以審判公開為核心，公開審判的實(shí)質(zhì)就是要當(dāng)庭舉證、質(zhì)證、認(rèn)證和裁判，案件事實(shí)調(diào)查和認(rèn)定的整個(gè)過程都應(yīng)當(dāng)在法庭公開。擴(kuò)大簡(jiǎn)易程序的適用范圍，實(shí)現(xiàn)案件繁簡(jiǎn)分離，從機(jī)制上確保案件審理的快捷高效，使一般經(jīng)濟(jì)糾紛，能得以及時(shí)處理，及時(shí)解決。如果人大的監(jiān)督特別是個(gè)案監(jiān)督影響了法院獨(dú)立行使審判權(quán)和法院作為社會(huì)糾紛最終裁決人的地位，干涉了法院對(duì)具體案件的正當(dāng)審理，違反了司法獨(dú)立的原則，從而使法院的獨(dú)立審判權(quán)實(shí)際上被干擾或剝奪；無疑是不可取的。對(duì)審判委員會(huì)研究案件，違背事實(shí)，曲解法律，導(dǎo)致錯(cuò)案發(fā)生的，由有過錯(cuò)的審委會(huì)委員或主持人承擔(dān)責(zé)任。推行法官逐級(jí)選任，縮減法官人數(shù)，實(shí)現(xiàn)法官精英化。如何規(guī)范自由裁量權(quán)，最大限度地確保司法公正？如何提高法官裁判的客觀性、標(biāo)準(zhǔn)性和科學(xué)性？已日益成為我們必須直面的重大問題。特別是法官在案件中，如果有了自己的私利，或者是出于歧視和偏袒，司法自由裁量權(quán)就有可能成為以權(quán)謀私、枉法裁判的工具，極有可能被一些別有用心的法官作為實(shí)現(xiàn)自己目的和利益的工具和手段，最終偏離了法律的公平正義。合理性與正當(dāng)性，是一個(gè)綜合性的考量體系，既包含法律、道德、情感等因素，也包括法定情節(jié)與酌定情節(jié)。裁判文書的說理應(yīng)當(dāng)是裁判文書最精彩并最見法官水平之處，也是法院代表國家對(duì)個(gè)案所作的最后結(jié)論。法官在適用法律時(shí)，保持適用法律的穩(wěn)定性和連續(xù)性，應(yīng)當(dāng)成為一個(gè)常規(guī)，同等情況同等對(duì)待，同樣案件同樣處理，應(yīng)當(dāng)成為法治的基本原則。自由裁量權(quán)是指法官在審判中適用法律的過程中，在多種合法的法律解決方案之間酌情合理選擇一個(gè)方案對(duì)個(gè)案作出裁判的權(quán)力。法官的自由裁量權(quán)實(shí)質(zhì)上是一種在合法范圍內(nèi)進(jìn)行合理選擇的權(quán)力。在具體案件中，法律解釋的方法具有不確定性，這些解釋的方法本身往往就需要解釋。自由裁量權(quán)存在的法律基礎(chǔ)任何法官的權(quán)力行為都必然有一定的法律基礎(chǔ)，這也是現(xiàn)代法治社會(huì)對(duì)公權(quán)力行使的一個(gè)基本要求。法律只不過是皇帝以及他們的臣子們獨(dú)裁和專制的工具而已。“心證”就是法官通過對(duì)證據(jù)的審查在思想中形成的一種信念，當(dāng)“心證”達(dá)到法官無任何合理懷疑時(shí)，就稱為“確信”。另一方面，這樣的傳統(tǒng)也導(dǎo)致了中國對(duì)自由心證制度的承認(rèn)與吸收。一般認(rèn)為，1902年至1949年是中國法治近代化轉(zhuǎn)型的50年，即從古代封建傳統(tǒng)法律向近代資本主義法律轉(zhuǎn)型。1912年1月1日，“中華比國南京臨時(shí)政府”正式成立。北洋政府時(shí)期，中央政權(quán)頻繁更迭，法律近代化進(jìn)程時(shí)斷時(shí)續(xù)；南京國民政府時(shí)期，立法者們總結(jié)清未法制改革以來歷朝政府在立法方面的經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)，吸收西方各國先進(jìn)的法律理論和制度，同時(shí)，保留中國傳統(tǒng)法律中的一些原則，以期建立一個(gè)既符合法律發(fā)展的一般規(guī)律，又在—定程度上適應(yīng)中國社會(huì)國情民風(fēng)的法律體系法官進(jìn)行自由裁量是法律適用中的重要環(huán)節(jié)之一。本文認(rèn)為，在肯定法官享有自由裁量權(quán)的同時(shí)，應(yīng)該適度強(qiáng)調(diào)硬裁判，體現(xiàn)出裁判中彈性與嚴(yán)格適用法律的相互結(jié)合。為了克服法官行使刑事自由裁量權(quán)帶來的負(fù)面效應(yīng)，有必要通過完善和構(gòu)建的一系列制度，對(duì)法官的刑事自由裁量權(quán)進(jìn)行約束。這個(gè)概念一方面強(qiáng)調(diào)法官行使自由裁量權(quán)是在法律規(guī)范之內(nèi)，另一方面對(duì)自由裁量權(quán)行使規(guī)定不僅停留在量刑上，強(qiáng)調(diào)法官在審理案件各個(gè)階段具有自由裁量權(quán)。從另一方面看，承認(rèn)此種優(yōu)先權(quán)力，正意味著法官自由裁量權(quán)，并非一種漫無邊際的權(quán)力，也并非在任何情勢(shì)下無條件地發(fā)生。低層次的知識(shí)結(jié)構(gòu)加上個(gè)人利益傾向及感情好惡的不同，勢(shì)必會(huì)導(dǎo)致刑事審判中自由裁量權(quán)的濫用。第四，應(yīng)謹(jǐn)慎使用立法語言。嚴(yán)格的審判程序?qū)ο拗品ü夙б鈱徟杏芯薮笞饔谩８鶕?jù)我國憲法規(guī)定，人民檢察院是國家的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，代表國家對(duì)人民法院的審判活動(dòng)是否合法實(shí)行法律監(jiān)督。第四，進(jìn)一步提高法官隊(duì)伍的整體素質(zhì)。這是法官任職的一個(gè)重要條件。第三，應(yīng)對(duì)現(xiàn)有法官隊(duì)伍通過內(nèi)部合理調(diào)配，外部考入充實(shí)和加強(qiáng)在職教育等方式予以改造。④、樊鳳林《刑罰通論》.。