開發商在銀行按揭貸款中的法律風險及防范措1(留存版)

　　

【正文】 開發商造成一定影響，表現在： 　　針對上述開發商在按揭中存在的法律風險，我們認為可以從以下幾個方面采取措施進行防范和控制。　　由擔保公司取代開發商的保證地位不存在法律障礙，主要操作方式仍與按揭一樣，只不過開發商不再向銀行承擔連帶保證責任，取代其地位的是專業的擔保公司。　　賦予商品房預售抵押的效力 只要購房人與開發商簽訂了《商品房買賣合同》，并與銀行簽訂了《抵押借款合同》，銀行與購房人就可以到北京市建委權屬中心辦理期得權益的抵押登記。開發商在與銀行的合作協議中很少涉及銀行辦理抵押登記的約定，容易造成銀行拖延辦理抵押登記的問題。 　　 就該問題本文認為，可以適當調整按揭程序，開發商與購房人簽訂正式《商品房買賣合同》之前，對銀行按揭設立預審程序，先由購房人按要求的金額及年限向銀行提供按揭申請資料進行預審，預審不通過，對其它付款方式又達不成協議的，則不再簽訂《商品房買賣合同》；如預審通過，開發商再與購房人簽訂《商品房買賣合同》。解約的方式主要有兩種： 　　開發商辦理了商品房預售許可證尚未出售的房屋，法院可以開發商為被　執行人，對房屋進行預查封。 　　 以上本文簡要分析了開發商在按揭中的風險及防范措施。”也就是說在開發商為按揭提供全程擔保的情形下，只要購房人的房屋辦理了抵押登記手續，如果購房人發生違約情形，銀行應當執行抵押權，在處分抵押物后仍未能償還的部分債權，開發商才承擔保證責任。不可分割的，可全部進行預查封。判決執行后對于應退還開發商的剩余款項，如購房人下落不明，可通過向公證機構申請提存的方式支付。　　符合與購房人解約條件的及時協商或通過訴訟方式解決。　　當前按揭的程序都是先簽約再向銀行申請按揭貸款，在操作中則存在問題。主要包括： 目前北京市個別商業銀行（如交通銀行北京分行）已經在嘗試該按揭的操作方式，成熟的操作模式還有待進一步完善。因此，要徹底解決該問題，只能尋找第三方替代開發商的保證地位。 因此，在一些按揭項目中就出現了銀行在房產證下來后并不急著辦理抵押登記的怪現象，并找出種種理由推脫。如果發生訴訟，銀行可以將開發商和購房人作為共同被告，亦可以單獨將開發商作為被告。　　三、開發商在按揭中的法律風險 為確保銀行的放貸風險，購房人在將所購房屋抵押給銀行時，必須就抵押物（所購房屋）在借款期間投保財產險，并指定銀行為第一受益人，如果發生保險事故，由保險公司承擔保險責任，所支付的保險理賠費用優先償還購房人所欠銀行借款，購房人為投保人，保險公司為保險人，銀行為受益人。因此，購房人與銀行之間系借貸關系，銀行為出借人，購房人為借款人。 　　 按揭在我國純粹屬于“泊來品”，扎根的時間并不長。 按揭目前在我國的主要操作方式包括： 但開發商除了履行《商品房買賣合同》約定的交房義務外，還要在銀行放貸至購房人所購房屋辦理抵押登記期間，為購房人承擔連帶保證擔保責任，有些銀行還要求開發商在貸款期間提供全程的連帶保證擔保。 　　從上述規定我們可以看出，開發商為購房人提供連帶的保證擔保，就必然會存在承擔保證責任的風險。并要求開發商按貸款金額的一定比例提取資金存入保證金賬戶。　　（2）銀行拖延辦理抵押登記。銀行畢竟屬于金融機構，且一般與開發商有著良好的合作關系，出現上文所述現象并不多見。因此，開發商雖然完成了商品房建設開發的使命，但房屋售出后購房人能否按時償還銀行的月供款讓開發商忐忑不安。特別是當購房人下落不明，而房地局又都要求合同雙方共同辦理《商品房買賣合同》預售備案的注銷手續，因此開發商單方通過正常途徑根本沒有辦法解除《商品房買賣合同》的預售備案。因此，如上文所述，解除《商品房買賣合同》后，雙方應互負返還義務，房屋交由開發商，購房人已付的總房款（含銀行貸款部分）應返還購房人（約定的定金、違約金、損失賠償除外）。但對于開發普通住宅的開發商無疑又成為權益保障的一大法律問題。在按揭中，開發商除了承擔商品房的建設責任外，還得為購房人向銀行承擔保證責任，使得開發商在商品房建成并售出后，在承擔建筑物質量以及《商品房買賣合同》約定義務所產生風險外，還額外增加了保證責任的法律風險，分散了開發商的精力，亦有悖開發商的社會職能。 但根據《城市房地產抵押管理辦法》（建設部第98號令）第三條第四款規定，“本辦法所稱預購商品房貸款抵押，是指購房人在支付首期規定的房價款后，由貸款銀行代其支付其余的購房款，將所購商品房抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔保的行為。　　（二）在按揭現行操作方式下完善合同條款 包括提前約定在辦證過程中應由購房人承擔的費用（公共維修基金及契稅），并就該費用的按時繳納約定嚴格的違約責任條款。以確保在開發商具備辦理產權證條件時能夠及時辦理購房人所購房屋的產權證。多數情況下各方很難對協商解除達成一致，此時，開發商只能向法院提起訴訟，經法院判決后，依據判決書申請法院向房地產管理部門發出協助執行通知書，解除商品房的預售備案手續。　　對開發商全部繳納土地使用權出讓金，但尚未辦理土地使用權登記的，法院可以開發商為被執行人，對土地使用權進行預查封。　　開發商與購房人簽訂《商品房預售合同》后，購房人已支付部分或全部房款并已入住的，尚未辦理產權過戶登記手續，法院可將開發商作為被執行人對房屋進行預查封。通過本文，希望能提醒開發商充分預見和前瞻按揭中的法律風險，在經營中采取有效措施完善合同及協議條款，盡量做到將風險控制在最小范圍。　　五、關于物的擔保與保證同時存在處理 　　購房人所購房屋開發商已辦理了房屋權屬初始登記手續的，法院可將購房人作為被執行人，對該房屋進行預查封。預查封的期限為二年，屆滿可以續封一次，續封期限為一年，特殊情況經高級人民法院批準，可再續封一年。購房人所購房屋退還開發商，開商將購房款直接向銀行支付剩余借款本息后，將其余部分扣除開發商違約金或損失后返還購房人。 北京市已開展預售商品房抵押登記手續的區、縣房屋管理部門還包括朝陽區建委、豐臺區建委。如果預售商品房的抵押能夠進行登記并發生法律效力，自然也就無需開發商再提供保證擔保了，開發商在按揭中所有風險也就迎刃而解。 　　（一）從根本上解決開發商在按揭中的法律風險 土地、房屋權屬在預查封期間登記在被執行人名下的，預查封登記自動轉為查封登記。開發商在代償后再向購房人追償則有可能落空，而且也使自己在爭議糾紛發生時處在了被動狀態。 　　（4）與購房人有關的其它客觀原因導致的風險。開發商雖然可以逞一時銷售之快，一旦出現問題最終難免自食苦果。從而暫時避免了銀行因解除貸款合同而與購房人發生直接的沖突，但又不損自己的利益。眾所周知，資金的保障是開發商開發房地產過程中重要環節，是房地產項目的生命線，一旦出現后續供應不足，往往會讓開發商陷入困境。而在按揭中由于銀行、購房人等各方原因以及按揭在實際操作中的種種因素則是導致開發商法律風險的“導火索”，隨時都有可能讓開發商承擔保證責任并帶來一系列法律風險，具體表現在： 　　（一）保證責任本身所固有的法律風險 各主體之間的法律關系分別為： 購房人按照申請的貸款成數支付首付款，剩余購房款由購房人向銀行申請按