開發(fā)商在銀行按揭貸款中的法律風(fēng)險及防范措1-wenkub

　

【正文】 間的擔(dān)保關(guān)系。購房人在向銀行申請借款的同時，要將所購房屋在取得產(chǎn)權(quán)證后抵押給銀行，為向銀行申請的按揭貸款設(shè)立抵押，如購房人在未按借款合同約定償還銀行借款時，銀行可以實現(xiàn)抵押權(quán)，將購房人抵押之房屋折價、變賣或申請法院拍賣并以所得款項優(yōu)先受償。因此，購房人與銀行之間系借貸關(guān)系，銀行為出借人，購房人為借款人。 　　從上述按揭的操作方式看，按揭中包括了商品房買賣、借款、抵押、保證等一系列民事法律行為，涉及的各方主體也較多，內(nèi)部關(guān)系復(fù)雜。 在銀行貸款到達(dá)開發(fā)商賬戶后，按揭的手續(xù)基本完成，購房人的付款義務(wù)也履行完畢。期間，購房人還得辦理所購房屋在貸款期限內(nèi)的財產(chǎn)保險。 因此，按揭在引入我國后與我國現(xiàn)行法律制度融合，形成了有我國特色的按揭制度。1992年9月23日中國人民建設(shè)銀行房地產(chǎn)信貸部頒布《職工住房抵押貸款暫行辦法》，為促進(jìn)個人住房貸款業(yè)務(wù)的大量開展打下了良好基礎(chǔ)。　　近代意義上的按揭，在英美法中主要是指房地產(chǎn)等的不動產(chǎn)抵押。 　　 按揭在我國純粹屬于“泊來品”，扎根的時間并不長。特別是近年來，由于我國房地產(chǎn)市場持續(xù)升溫，按揭的規(guī)模不斷擴(kuò)大，許多學(xué)者及業(yè)界人士對按揭的研究也投入了大量的精力，人們在肯定按揭對我國房地產(chǎn)市場起到積極作用的同時，也在反省按揭產(chǎn)生的風(fēng)險，包括銀行的貸款風(fēng)險增加，購房人的供樓壓力加大等等。2006410 然而在按揭風(fēng)險的研究中，開發(fā)商被作為按揭的最大受益者以及商品房買賣關(guān)系中的強(qiáng)者，往往成為維權(quán)者聲討的對象，開發(fā)商的風(fēng)險也很少被人提及，處在被人遺忘的角落。 因此，在分析按揭中開發(fā)商風(fēng)險之前，有必要簡要介紹按揭的起源及在我國的主要操作方式。最早起源于18世紀(jì)英國人創(chuàng)辦的建筑社團(tuán)和1831年英國移民在美國賓西法尼亞州建立的牛津節(jié)儉會。九十年代末，按揭在我國呈現(xiàn)出良好的發(fā)展勢頭，特別是近幾年，我國住房金融業(yè)務(wù)發(fā)展迅速，對拉動國內(nèi)需求，推動國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展起到了積極作用。按揭目前在我國的主要操作方式包括： 但開發(fā)商除了履行《商品房買賣合同》約定的交房義務(wù)外，還要在銀行放貸至購房人所購房屋辦理抵押登記期間，為購房人承擔(dān)連帶保證擔(dān)保責(zé)任，有些銀行還要求開發(fā)商在貸款期間提供全程的連帶保證擔(dān)保。因此，研究開發(fā)商在按揭中的法律風(fēng)險，首先必須明確按揭中的法律關(guān)系，結(jié)合開發(fā)商的法律地位、法律責(zé)任研究其可能存在的法律風(fēng)險。　　購房人與開發(fā)商之間的商品房買賣關(guān)系。 購房人與銀行之間還存在抵押關(guān)系，其中購房人為抵押人，銀行為抵押權(quán)人。在按揭過程中，雖然購房人將所購抵押給銀行，但由于多數(shù)房屋為期房，即通常我們所說的“樓花”，在我國目前房產(chǎn)證辦理完畢之前無法辦理抵押登記手續(xù)，而房屋抵押又以登記為生效要件，因此，銀行在放款后，即使有抵押合同，但抵押行為尚未生效，也無法保障銀行的放款風(fēng)險。 回購從其字面理解仍是買賣，但從法律角度看，按揭過程中的回購存在兩種不同的情形：一種是在購房人所購房屋取得房屋產(chǎn)權(quán)證之前，開發(fā)商履行回購義務(wù)的，其實質(zhì)是由開發(fā)商解除與購房人的買賣合同，并非法律意義上的回購行為；另一種是在購房人取得所購房屋的產(chǎn)權(quán)證后，開發(fā)商按條款約定回購購房人的房屋，雙方又產(chǎn)生一次房產(chǎn)的過戶行為，此時才是真正的法律意義上的回購。例如在按揭中，銀行一般是依據(jù)買賣合同審查購房人的借款申請，因此可以說買賣關(guān)系是借貸關(guān)系的前提；但實際操作中大多數(shù)購房人在選中某一樓盤后，先會確定自己的付款方式，如選擇按揭的年限和成數(shù)，在條件接受的前提下，才會選擇購買房屋，由此看，借貸關(guān)系又是買賣關(guān)系的前提。 　　根據(jù)我國《擔(dān)保法》的有關(guān)規(guī)定，保證是指保證人和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的行為。　　從上述規(guī)定我們可以看出，開發(fā)商為購房人提供連帶的保證擔(dān)保，就必然會存在承擔(dān)保證責(zé)任的風(fēng)險。根據(jù)有關(guān)連帶保證責(zé)任的法律規(guī)定，此種情形下，只要購房人逾期償還貸款屬實，開發(fā)商一般都會被判令承擔(dān)連帶保證責(zé)任，代替購房人向銀行償還借款本息及罰息。　　與銀行有關(guān)的法律風(fēng)險 并要求開發(fā)商按貸款金額的一定比例提取資金存入保證金賬戶。　　（1）銀行逾期放款或未按購房人要求放款。而在目前開發(fā)商與銀行的按揭合作協(xié)議中很少有關(guān)于銀行逾期放款的違約責(zé)任，對于銀行的放款沒有任何有效約束機(jī)制。而且銀行的放貸結(jié)果并不是確定的，完全有可能受購房人資信或政策變動影響，導(dǎo)致銀行不按購房人要求的金額及年限批準(zhǔn)貸款。　　（2）銀行拖延辦理抵押登記。辦理抵押登記主要當(dāng)事人是銀行和購房人，但辦不辦抵押登記對購房人沒有絲毫影響，購房人更不著急，使開發(fā)商長時間陷在保證責(zé)任的“泥潭”，延長了開發(fā)商的保證責(zé)任期限，增加了保證承擔(dān)風(fēng)險。通常銀行在按揭的借款合同中都會有解除貸款合同提前收回貸款的約定，如連續(xù)三個月或累計六個月未按期還款等。 銀行畢竟屬于金融機(jī)構(gòu)，且一般與開發(fā)商有著良好的合作關(guān)系，出現(xiàn)上文所述現(xiàn)象并不多見。　　（1）購房人的騙貸行為。道理雖如此，但事實上購房人的騙貸行為對開發(fā)商仍有影響。因此，開發(fā)商雖然完成了商品房建設(shè)開發(fā)的使命，但房屋售出后購房人能否按時償還銀行的月供款讓開發(fā)商忐忑不安。　　（3）拖延辦理產(chǎn)權(quán)證。 而且在開發(fā)商在承擔(dān)保證責(zé)任后，對購房人的追償工作也會因上述原因?qū)е码y度加大。開發(fā)商面臨的選擇有兩條，一是要求購房人償還代償銀行借款本息；二是解除與購房人的《商品房買賣合同》，收回購房人所購房屋。　　（2）解除《商品房買賣合同》后收回房屋的風(fēng)險。特別是當(dāng)購房人下落不明，而房地局又都要求合同雙方共同辦理《商品房買賣合同》預(yù)售備案的注銷手續(xù)，因此開發(fā)商單方通過正常途徑根本沒有辦法解除《商品房買賣合同》的預(yù)售備案。畢竟購房人支付的只是首付款，其它款項都是銀行的借款。因此，如上文所述，解除《商品房買賣合同》后，雙方應(yīng)互負(fù)返還義務(wù)，房屋交由開發(fā)商，購房人已付的總房款（含銀行貸款部分）應(yīng)返還購房人（約定的定金、違約金、損失賠償除外）。 但對于開發(fā)普通住宅的開發(fā)商無疑又成為權(quán)益保障的一大法律問題。 　　由專業(yè)的擔(dān)保公司取代開發(fā)商的保證地位。在按揭中，開發(fā)商除了承擔(dān)商品房的建設(shè)責(zé)任外，還得為購房人向銀行承擔(dān)保證責(zé)任，使得開發(fā)商在商品房建成并售出后，在承擔(dān)建筑物質(zhì)量以及《商品房買賣合同》約定義務(wù)所產(chǎn)生風(fēng)險外，還額外增加了保證責(zé)任的法律風(fēng)險，分散了開發(fā)商的精力，亦有悖開發(fā)商的社會職能。試想，通過專業(yè)的擔(dān)保公司介入也許可以解決上述問題。擔(dān)保公司可以為購房人的貸款全程提供連帶保證責(zé)任擔(dān)保，購房人則將所購房屋抵押給擔(dān)保公司以提供反擔(dān)保。　　采取該方式關(guān)鍵在于擔(dān)保費用的承擔(dān)。 如果可行并能推廣，將能徹底解決開發(fā)商在按揭中承擔(dān)連帶保證責(zé)任所帶來的法律風(fēng)險。但根據(jù)《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》（建設(shè)部第98號令）第三條第四款規(guī)定，“本辦法所稱預(yù)購商品房貸款抵押，是指購房人在支付首期規(guī)定的房價款后，由貸款銀行代其支付其余的購房款，將所購商品房抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔(dān)保的行為。在按要求提交相應(yīng)文件資料后，北京市建委即可辦理抵押登記并在《商品房買賣合同》文本上蓋章注明。　　（二）在按揭現(xiàn)行操作方式下完善合同條款 　　 與銀行的按揭合作協(xié)議 因此，開發(fā)商有必要在