開發商在銀行按揭貸款中的法律風險及防范措1(已修改)

　

【正文】 開發商在銀行按揭貸款中的法律風險及防范措施作者:轉載《人民法院報》精華文集2006410 開發商在銀行按揭貸款中的法律風險及防范措施　　談到開發商的風險，多數人會想到其在從事房地產開發過程中的經營性風險，如商品房市場價格、建筑材料成本、項目市場定位、資金的融通以及與房地產開發有關的商業活動存在的風險等，而對于開發商在按揭中的法律風險卻鮮為人知。特別是近年來，由于我國房地產市場持續升溫，按揭的規模不斷擴大，許多學者及業界人士對按揭的研究也投入了大量的精力，人們在肯定按揭對我國房地產市場起到積極作用的同時，也在反省按揭產生的風險，包括銀行的貸款風險增加，購房人的供樓壓力加大等等。然而在按揭風險的研究中，開發商被作為按揭的最大受益者以及商品房買賣關系中的強者，往往成為維權者聲討的對象，開發商的風險也很少被人提及，處在被人遺忘的角落。不可否認，按揭一定程度上刺激了我國房地產市場需求的迸發，開發商大多在這次市場放量過程中賺了個盆滿缽溢，確實受益匪淺，但這并不表示開發商在按揭中就沒有任何風險。本文擬結合當前按揭中實際操作方式，通過分析按揭中各方法律關系，從法律角度及實際操作層面對開發商在按揭中的風險及防范措施進行簡要分析，希望能引起有關方重視并與業界人士共同探討。 　　一、按揭起源及目前在我國的操作方式 　　 按揭在我國純粹屬于“泊來品”，扎根的時間并不長。因此，在分析按揭中開發商風險之前，有必要簡要介紹按揭的起源及在我國的主要操作方式。 　　近代意義上的按揭，在英美法中主要是指房地產等的不動產抵押。最早起源于18世紀英國人創辦的建筑社團和1831年英國移民在美國賓西法尼亞州建立的牛津節儉會。 “按揭”一詞是從我國香港傳至大陸的，它是英語中“mortgage”的廣東話諧音。我國的住房抵押貸款發展歷史并不長，國務院于1988年1月召開全國住房制度改革工作會議，擬定《全國城鎮分期分批推行住房制度改革的實施方案》，推動了我國的個人住房貸款工作，為按揭的產生提供了良好的市場和政策環境。1992年9月23日中國人民建設銀行房地產信貸部頒布《職工住房抵押貸款暫行辦法》，為促進個人住房貸款業務的大量開展打下了良好基礎。九十年代末，按揭在我國呈現出良好的發展勢頭，特別是近幾年，我國住房金融業務發展迅速，對拉動國內需求，推動國民經濟發展起到了積極作用。 　　 由于按揭起源于英美法系國家，其操作的法律基礎與我國社會主義法律體系必然會存在沖突，無法照搬。因此，按揭在引入我國后與我國現行法律制度融合，形成了有我國特色的按揭制度。按揭目前在我國的主要操作方式包括： 　　 確定按揭銀行。房地產項目在對外銷售之前，一般由開發商跟銀行簽訂按揭合作協議，約定某銀行對開發商的房地產項目的購房人提供按揭貸款，其中包括貸款的額度、最高年限和成數以及開發商的保證責任等。 　　開展銷售活動。開發商在取得項目的預售許可證后對社會公開銷售，與購房人簽訂《商品房買賣合同》，并約定采用按揭的付款方式。 　　辦理按揭貸款手續。購房人按照申請的貸款成數支付首付款，剩余購房款由購房人向銀行申請按揭貸款，同時由購房人以所購房屋向銀行提供抵押擔保，銀行經審批購房人提供文件資料后放款，并直接將貸款匯入開發商賬戶。期間，購房人還得辦理所購房屋在貸款期限內的財產保險。 　　開發商承擔保證責任。在銀行貸款到達開發商賬戶后，按揭的手續基本完成，購房人的付款義務也履行完畢。但開發商除了履行《商品房買賣合同》約定的交房義務外，還要在銀行放貸至購房人所購房屋辦理抵押登記期間，為購房人承擔連帶保證擔保責任，有些銀行還要求開發商在貸款期間提供全程的連帶保證擔保。銀行為保證貸款風險，每筆貸款發放時，都會扣除一定比例（一般為貸款額的10%）資金存入開發商在銀行開立的保證金賬戶，作為開發商承擔連帶保證責任的保證金。 　　二、按揭中的各方法律關系 　　從上述按揭的操作方式看，按揭中包括了商品房買賣、借款、抵押、保證等一系列民事法律行為，涉及的各方主體也較多，內部關系復雜。因此，研究開發商在按揭中的法律風險，首先必須明確按揭中的法律關系，結合開發商的法律地位、法律責任研究其可能存在的法律風險。從我國現行按揭中的法律關系來看，其所涉各方主體主要包括銀行、開發商、購房人（亦即借款申請人）、保險公司四方。各主體之間的法律關系分別為： 　　購房人與開發商之間的商品房買賣關系。購房人欲以按揭的形式購買房屋，首先必須與開發商簽訂商品房買賣合同，約定購買特定的房屋，并在付款方式中約定以銀行按揭的方式付款。顯然，借款申請人同時也就是購房人，其與開發商之間系房屋買賣關系，開發商為出賣人，購房人系買受人。 　　購房人與銀行之間的借貸關系。購房人在與開發商簽訂買賣合同后，應按規定提供相應文件資料，向銀行申請個人住房（或商業）抵押貸款，銀行則根據申請人的身份情況、資信狀況確定同意借款的年限及成數，雙方同時簽署借款合同。因此，購房人與銀行之間系借貸關系，銀行為出借人，購房人為借款人。 　　購房人與銀行之間的抵押關系。購房人在向銀行申請借款的同時，要將所購房屋在取得產權證后抵押給銀行，為向銀行申請的按揭貸款設立抵押，如購房人在未按借款合同約定償還銀行借款時，銀行可以實現抵押權，將購房人抵押之房屋折價、變賣或申請法院拍賣并以所得款項優先受償。購房人與銀行之間還存在抵押關系，其中購房人為抵押人，銀行為抵押權人。 　　開發商與銀行、購房人之間的擔保關系。在按揭過程中，雖然購房人將所購抵押給銀行，但由于多數房屋為期房，即通常我們所說的“樓花”，在我國目前房產證辦理完畢之前無法辦理抵押登記手續，而房屋抵押又以登記為生效要件，因此，銀行在放款后，即使有抵押合同，但抵押行為尚未生效，也無法保障銀行的放款風險。基于此，銀行往往會要求開發商為購房人提供階段性的擔保，即在購房人所購房屋辦理完抵押登記之前，由開發商為購房人所欠銀行債務承擔擔保責任，購房人若不還款，開發商應當承擔保證責任，也就是我們通常說的階段性連帶保證責任。個別銀行還會要求開發商在貸款期間承擔全程的連帶保證責任。因此，開發商與銀行、購房人存在擔保關系，其中銀行是債權人，購房人為債務人（又稱被保證人），開發商為保證人。 　　購房人、銀行與保險公司之間的保險關系。為確保銀行的放貸風險，購房人在將所購房屋抵押給銀行時，必須就抵押物（所購房屋）在借款期間投保財產險，并指定銀行為第一受益人，如果發生保險事故，由保險公司承擔保險責任，所支付的保險理賠費用優先償還購房人所欠銀行借款，購房人為投保人，保險公司為保險人，銀行為受益人。 　　 開發商與銀行的回購關系。有些銀行在與開發商的按揭合作協議中，還要求開發商承擔回購義務。在該情形下，開發商與銀行之間還存在通常我們所說的回購關系。回購從其字面理解仍是買賣，但從法律角度看，按揭過程中的回購存在兩種不同的情形：一種是在購房人所購房屋取得房屋產權證之前，開發商履行回購義務的，其實質是由開發商解除與購房人的買賣合同，并非法律意義上的回購行為；另一種是在購房人取得所購房屋的產權證后，開發商按條款約定回購購房人的房屋，雙方又產生一次房