碩士論文：我國欺詐問題的法律控制(定稿)(編輯修改稿)

　

【文章內容簡介】 現代表了這樣一種社會現象。殺熟的意思是欺詐熟人 ① ，在傳統農業社會中，人們信奉的是“兔子不吃窩邊草”，作為社會交往中的道德底線。但在今天的中國，“殺熟”已經成為日常話語進入社會事實，反映出它不僅影響市場本身，而進而滲 透至傳統倫理之中，并對其進行扭曲。 第三，欺詐傷害了誠信守法的市場主體，抬高了它們的投資、生產成本，導致價格形成、信息提供等市場機制的扭曲，嚴重妨礙了市場規則－特別是法規則的樹立。現代社會本質上講必須是法治社會，在缺乏講誠信守法律的市場主體情形下，在欺詐泛濫至每一種市場行為卻得不到遏制時，社會在經濟規模和發展速度突飛猛進同時，也孕育著越來越大的整體性風險。 第三節 欺詐之成因 今日中國之欺詐成風、越演越烈，是什么原因？對此，中外思想家均有論述。 孟德斯鳩、康德、黑格爾等幾位西方先哲都曾分析過中國欺詐之成 因。他們認為：一是因為欺詐是惡劣的自然條件與集權、專制矛盾下的必然選擇，“由于氣候和土壤的性質的關系老百姓生活不穩定，中國人貪利之心不可想象”，同時統治者要“老百姓服從安靜”，所以“一切以暴行獲得的東西都是禁止的，一切用術數和狡詐取得的東西都是許可的” ② ，統治秩序成為社會最重要的價值；二是因為個人權利意識匱乏，“人與人之間沒有一種個人的權利，自貶自抑的意識便極其通行，這種意識又很容易變為極度的自暴自棄，使造成中國人的極大的不道德” ③ ，即私權利的匱乏導致行為的失范；三是宗教扭曲導致自律的缺失，導致中國人在宗 教方 ① 最典型莫過于傳銷，基本上欺詐者都是從自己的親戚、朋友、同學、同事等熟人入手。 ② 孟德斯鳩 .論法的精神 (上冊 )[M].張雁深譯 .北京 :商務印書館 ,1963:316. ③ 黑格爾 .歷史哲學 [M].上海：三聯書店， 1956： 136. 3 面過分依賴自然界的各種對象，其中最崇拜的是物質的上天而并非宗教本身，“因為真正的信仰，只有潛退自修的個人、能夠獨立生存而不依賴任何外界的強迫權力的個人，才能具有。在中國，個人并沒有這一種獨立性” ① 。四是其他方面如“沒有一種真正的科學興趣”、“語言和文字的分家” ② 等。 中國的思想家則認為更多應歸因于綿延數千年威權專制的政治制度。嚴復有言：“華風之弊，八字盡之。始于作偽，終于無恥 ③ 。”有史以來的記憶里，在統治者眼中，中國是一個稱道權謀和策略的國家，勝者為王敗者為寇，民間樂道的 田忌賽馬、孔明奪南郡 的勝利 ，正 是 以葬送誠信、公平等為代價， 其實是對作假行為的認同。 今日欺詐盛行的成因無疑是多方面的，社會文化傳承、教育方式、經濟體制、政治制度等都可能在潛移默化地發生作用，而作為社會行為主要的顯規則 —— 法律層面存在的問題也日益受到重視，統治者長期奉行弱民政策，對老百姓限制權利過多，缺少溝通使民力渙散，而法律精神的虛無和法律技術的虛化，導致法律對權勢者而言是權力的特殊通道，對普通民眾卻是無法沖破的大網，所以，基于此的反思和改良益發具有意義。 第四節 為什么欺詐得不到控制 筆者多年從事律師工作，所辦理案件中以欺詐或詐騙案 為最多，常感困擾。為什么欺詐得不到控制而愈演愈烈？是法律不重視這個問題嗎？顯然不是。改革開放以來，通過立法管制欺詐行為已有年頭，且管制之嚴厲程度越來越高。以刑法為例，我國已建立以詐騙罪為核心的管制體系， 1979 年舊刑法只概括規定了一種詐騙罪；在 1997 年新刑法中，除普通詐騙罪之外，又專節規定了金融詐騙罪、合同詐騙罪、騙取出口退稅罪、招搖撞騙罪以及冒充軍人招搖撞騙罪。最近，最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（自 2021 年4 月 8 日起施行）針對電信詐騙犯罪規定：“發送詐 騙信息五千條以上的；撥打詐騙電話五百人次以上的”這情況，不問有無財產損失，直接規定應進行處罰。但是，欺詐行為不但沒有收斂，而且開始向更深層次、更廣范圍發展。 針對民事欺詐，除民事訴訟外，被廣泛使用的還有行政處罰手段。其對欺詐行為之認定較民事訴訟中要簡單，處理之手段更加靈活，制裁似更有效率，然而在本 ① 黑格爾 .歷史哲學 [M].上海：三聯書店， 1956： 175. ② 黑格爾 .歷史哲學 [M].上海：三聯書店， 1956： 175178. ③ 嚴復 .救亡決論 [N].天津：直報， 1895： 5 月 1 日 8 日 //王軾 .嚴復集 (第一冊 ) [M].北京：中華書局， 1986： 53 4 文修改之時，知名藥企在藥品中使用工業明膠作膠囊問題被暴露 ① ，其中不少明膠生產企業在數年前即被查處 ② ，但卻發展壯大至今天，這說明行政部門的執法也存在種種問題。 絕大多數的欺詐（詐騙）行為列入民事欺詐范疇，救濟途徑主要 是民事訴訟。對于欺詐行為的處理，傳統是采補償原則，然被欺詐者于單一訴訟時，還需付出額外之精力、時間、金錢，更多情況中因交易金額甚小，往往得不償失，不如棄之不問，此亦縱容欺詐者繼續作惡，而嚴重挫傷大眾反欺詐之積極性。更嚴重者，如房地產開發中虛假承諾然后設計作弊、面積縮水，證券市場之欺詐成風，法律竟如風過林梢，難著痕跡，市場信心難以為繼。這反映對民事欺詐處理當中也存在問題。 更進一步，除實體法設計規范外，如何取三種控制方式之優點，而去其劣處，當前三者關系中是否存在理念和先天設計不足，如何重構，更值得思考。 第五 節 論文結構、研究方法和其他 本文試從欺詐有關制度在現行民事法運行狀況入手，思考欺詐在多個法制度下之含義，作為本文立論之基礎；并從欺詐行為的認定、處理及欺詐受害者權利保護角度提出相關問題；重新思考欺詐之社會及法律意義，梳理并試圖更新相關概念和理論，以期舒解司法認定、處理之實體法困境；以欺詐的法律控制機制為突破口，反思公法制裁體制和民事制裁體制之優劣，主張以民事制裁為中心，救濟及欺詐民事責任制度的改革為進路，提出法律控制欺詐的程序設計建議；最后，跳出法技術外，指出觀念更新之重要意義，作為本文之結尾，并示法 技術研究之局限性。 本文意識到，欺詐雖然是一個民商法問題，但欺詐有關的概念、理論和規范不只在民商法中存在，它與其他法域大量存在交集或模糊地帶，對它進行不同法域的區分和比較有時甚至是問題的焦點，所以文章的視野決不止于民法這一學科領域。 法規范的正確解讀首先有賴于解釋。因此，本文研究方法以不同語境、不同法制度下欺詐之含義和相關制度下運行實際為對象，依文義、歷史、目的解釋原則，尋求合規范之解釋，以梳理欺詐之概念。但法學研究不能脫離實務運作而自足，傳 ① 藥企涉用皮革明膠事件 .百度百科， 2021 年 4 月 20 日訪問。 2021 年 4 月 15 日，央視《每周質量報告》曝光河北一些企業用生石灰處理皮革廢料熬制工業明膠，賣給浙江新昌縣藥用膠囊 生產企業，最終流向藥品企業，進入消費者腹中。而 9 家藥廠的 13 個批次藥品所用膠囊重金屬鉻含量超標，超標最高達 90 多倍。該事件涉及企業包括通化金馬、修正藥業、海外制藥、蜀中制藥等。其中通化金馬為 A 股上市公司。 ② 兩涉案企業去年已入“黑名單” [N].廣東：新快報， 2021 年 04 年 21 日， A08 版。截至 17 日上午 8 時，浙江省新昌縣公安機關已對 23 名犯罪嫌疑人采取刑事強制措施，共查封涉及生產問題膠囊的新昌縣卓康、華星、瑞香、林峰 4 家有限公司。引人關注的是，此次被查封的 4 家企業中的兩家：卓康膠囊有限公司和華星膠丸，其實 早就被列入當地藥監部門的 黑名單 。 5 統概念之于社會現象之困境，是否有助益于預防和減少欺詐而實現欺詐控制 之目的，司法如何判定、立法如何確定方向和功能，亦是本文之重點，因此本文關注了一些重要案例，并注意使用到價值分析方法。 有關欺詐問題之文獻，實務雖極常見，理論專著并不算多，在刑事領域，以張明楷《論詐騙罪中的財產損失》和《論詐騙罪的欺騙行為》、張志勇博士論文《詐騙罪研究》及鄧又天、李永升《關于欺詐性犯罪的若干問題研究》最為典型；在民事領域，董安生、尹田、梁慧星、王利民、楊立新、何兵等教授均有論及，王衛國、李友根、劉俊海、葉林等教授及觀點多有新意，謝曉堯教授《欺詐：一種競爭法的理論詮釋 —— 兼論〈消費者權益保護法 〉第 49 條的適用與完善》、董安生教授的專著《民事法律行為》、易軍的博士論文《法律行為制度研究》、竺琳的碩士論文《民事詐欺制度研究》、萬中亮的碩士學位論文《論虛偽意思表示的類型》、蔡文海律師《中國證券欺詐屢禁不止的成因》均為難得之佳作，于改之的博士論文《刑民分界論》、陳燦平副教授的專著《刑民實體法關系之初探》、徐志軍、張傳偉的論文《欺詐的界分》獨樹一幟；在行政法等其它領域，葉必豐教授《受欺詐行政行為的違法性和法律責任 _以行政機關為視角》、黃進、郭華成的論文《澳門國際私法中的法律欺詐》分別引筆者入特別視角作全方 位之觀察。為求多角度看問題，筆者還特別參考了一些臺灣學者的專著、論文，如王澤鑒《意思表示之詐欺與侵權行為》 ① 、林東茂《詐欺罪的財產損害 ② 》、《詐欺罪的財產處分 ③ 》、林鈺雄《論詐欺罪之施用詐術 ④ 》黃榮堅《財產犯罪與不法所有之意圖 ⑤ 》、江信賢碩士論文《詐欺罪適用之檢討－以傳統詐欺罪與經濟詐欺為中心 ⑥ 》等。因以上文章之觀點太過分散，未能綜述，僅予列舉名稱，在引用時方予詳細談及，特此說明。 ① 王澤鑒 .民法學說與判例研究（ 2） [M].北京：中國政法大學出版社， 1998 年 01 月： 201— 213. ② 林東茂 .詐欺罪的財產損害 [J].臺灣：中央警察大學法學論集， 1998 年 03 月： 199209. ③ 林東茂 .詐欺罪的財產處分 [J].臺灣：月旦法學教室， ： 8994. ④ 林鈺雄 .論詐欺罪之施用詐術 [J].臺灣：國立臺灣大學法學論叢， 2021 年 05 月 01 日（第 32 卷第 3 期）： 117147. ⑤ 黃榮堅 .財產犯罪與不法所有意圖 [J].臺灣：臺灣法學雜志， 2021 年 08（ 25 期）： 112117. ⑥ 江信賢 . 詐欺罪適用之檢討－以傳統詐欺罪與經濟詐欺為中心 [D].臺灣：國立成功大學法律學系碩士班碩士論文， 2021 年 06 月 . 6 第二章 欺詐控制的問題和困境 欺詐主要規定于民事法中，涉及民法總則 ① 、消費者權益保護法、合同法、侵權法、親屬法、破產法等諸 分支；同時 ，它也呈現于刑事法（詐騙）、行政法（受欺詐行政行為）中；甚至于程序法（關于訴訟欺詐或詐騙行為性質之爭論）、沖突法（法律規避之性質）也可見其影響。這反映了欺詐作為一種社會現象的極度復雜性。本文主要歸納與欺詐有關的民法規范，觀察其運行情況，作為思考欺詐控制得失的起點。本文從兩個角度來作分析與評價，其一是實務如何認定和處理；其二是實務對受害者權利之保護與救濟的實效。 第一節 關于欺詐表示行為的規范 關于欺詐的規定首先源自《民法通則》（ 1986 年，以下簡稱民法通則）及其解釋。該法在第 58 條規定“以欺 詐的手段訂立的民事行為無效”，但該法并沒有提供相關的概念和認定方法；而最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》（ 1987 年，以下簡稱《意見》）在第 68 條就此給出了認定方法：“一方當事人故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實情況，誘使對方當事人做出錯誤意思表示的，可以認定為欺詐行為”。 “以欺詐的手段訂立的民事行為”、“欺詐行為”與欺詐表示行為是同一含義嗎？是何關系？由于民法通則沒有引入明確的法律行為概念，這里所謂“欺詐的手段訂立的民事行為”涵括極寬，但從“訂立”原意來看， 它實際力圖規范的是對象只能限定為法律行為制度中的欺詐表示行為。 實務認定中，一般認為欺詐行為的構成要件是“四要件論”，即主觀的故意性、客觀的虛假性、錯誤意思表示、行為與相對方錯誤意思表示的因果關系。在這一構成要件中，它強調行為人主觀的故意；只有屬于“故意”才構成“欺詐行為”，“過失”即使“重大過失”也不構成“欺詐行為”，錯誤更不構成“欺詐行為”。它還強調相對方必須作出意思表示，而且是錯誤的意思表示。 在處理上，自民法通則頒行至消費者權益保護法、合同法出現之前，法律對其規制是作無效處理 ② 。而被確認為無效后，欺 詐人因該行為取得的財產，應當返還 ① 指學理意義上的總則。 ② 民法通則第 58 條 下列民事行為無效：（三）一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下所為的；無效的民事行為，從行為開始起就沒有法律約束力。 7 給相對人。這種一元制處理方式的問題是：相對人是最重要的利益相關者，卻無從做經濟和成本之判斷而有維持、變更或撤銷之選擇權，如相關合同已實際履行，則當事人之間新的財產關系已經確立，如任何一方都可主張合同無效，可重新推翻業已建立的財產關系，導致的返還財產責任可能會涉及到善意第三人，這不利于維護善意第三人利益和交易的安全。 《消費者權益保護法》實施后，在對知假買