擔保物權制度的新發展(編輯修改稿)

　

【文章內容簡介】 擔保，相應風險也是增加的。怎樣在物權法以及相應法律中找到很好的公示方法和確定相應的規則，防范和控制這種風險，也是法律上的難題。在這方面，《魁北克民法典》的經驗還是值得借鑒的。《魁北克民法典》第6卷專門設定了擔保物權的總則，其中第2645條規定，允許以未來財產作為擔保，但對于未來財產作擔保又是有一定限制的。在這里我想重點談一下集合物作為擔保物的問題。以集合財產作為擔保物也越來越普遍。集合財產分為事實上的集合財產和法律上的集合財產。事實上的集合財產是指，根據當事人的意思和經濟上的目的，使一些單一財產集合在一起成為集合財產。如將許多商品放在一個商店中，該商店內的全部商品就形成了一個集合財產。所謂法律上的集合財產，這主要是指權利、物等各種財產結合在一起形成為集合財產。因為各個物集合在一起仍然具有交換價值，而這些交換價值可以被確定，所以，它們在觀念上可以構成獨立的物。集合物擔保主要是指財團抵押、浮動抵押。這些都是以整個企業內的所有財產或者整個商店內的全部商品等進行抵押或其他擔保。以集合物做擔保的優勢在于，第一，集合財產的價值要遠遠大于單個財產價值的簡單相加，當一個企業的財產單獨拿出一塊進行擔保的，其價值是有限的，當其結合成一個整體來計算時，其價值就遠遠比部分財產大的多。如品牌、經營權、企業的聲譽、知識產權，往往與企業聯系在一起的，只有進行整體的評估，價值才能確定下來。第二，以集合財產作為擔保就可以對集合財產進行利用。因為，像浮動抵押等擔保，將集合財產作集合擔保后，抵押人可以繼續占有集合財產，從而可以利用這些集合財產。第三，可以將集合財產進行整體拍賣，而整體拍賣的價值要比拆散了拍賣的價值要高。第四，受讓人在買了集合財產之后，他也可以對企業進行整體的利用，充分發揮這些財產的價值。所以，現在有一些學者認為，將集合財產作為擔保可以作為改造企業的一種重要方式。這種方式甚至可以與企業的重組方式一樣重要。我認為，我們物權法草案承認浮動抵押，實際上就是承認集合財產可以擔保。它與財團抵押有所不同，它不僅僅是現有的財產作為抵押，而且允許未來的財產可以擔保，允許債務人利用這些財產繼續經營，因而這些財產也處在不斷變動之中。 第四個發展趨勢是抵押權的證券化不斷發展。物權的證券化是現代物權法發展的趨勢之一。而物權的證券化中，一項重要的內容就是抵押權的證券化。所謂抵押權的證券化，主要是指銀行將其享有的抵押權轉移給投資公司或金融公司，由這些公司以抵押權所具有的權益發行證券對外出售。這樣做的好處是，一方面，通過發行抵押權證券進行資產變現，加強了資產的流動性，另一方面買受人通過購買證券分擔抵押風險。這種方式如果能夠成功的話，將使擔保物權變得更有效率。現在銀行手上有很多抵押物，如果我們的銀行能夠將抵押權實行證券化的話，那么就能夠大大的優化資產結構、盤活金融資產。在我國目前的法律體制下，抵押權的轉讓受到了嚴格的限制，而抵押權的證券化恰恰強調的是抵押權的流通性。因而，這種制度在我國的實行還需要物權法和證券法等有關法律的協同。第五個發展趨勢是公示方法類型越來越豐富。在擔保形式不斷發展的情況下，也促進了擔保制度在內容上根本的變革，許多規則也相應地發生了變化。在公示方法上，也適應擔保類型的改變，公示方法類型越來越豐富。在《統一商法典》制訂之前，美國曾經在有關的法律之中規定了動產抵押、附條件買賣、信托收據等擔保方式。后來統一商法典將這幾種方式統一加以了規定，其好處就在于當事人在實踐中不論采取何種方式，只要當事人采取了符合《統一商法典》所要求的設定權利的規則、公示規則，就可以相應地取得優先順位，這樣也實現了相當于物權法定的效果。美國在動產擔保中，實行了一種描述性登記的方法，這種方式的特點是，通過中央登記機關，采用互聯網的方式來進行動產擔保的公示，在互聯網上按照債務人的姓名進行簡單的登記，登記中只記載債務人、債權人以及擔保財產的類型，只要查到了債務人就可以大概地了解債務的情況。這種登記的內容是很簡單的。它只是告知某種財產已經登記了，但是你要想進一步了解有關財產擔保的情況，你必須找到債務人進行進一步的查閱和了解。這種登記方式的優點是成本低、查閱方便、適用范圍廣等，據資料顯示，在一些整體經濟實力和電子信息化程度遠比我們低的國家，電子登記方式都已經在實踐中運用并且運行良好。在歐洲，也實行在機器設備上標注、將票據權利以背書交付等方式，尤其是對權利質押、浮動擔保等方式可以采取多種公示手段。例如，特定的集合物可以制作成抵押財產目錄表予以登記；庫存商品等處于流動狀態的標的物，可以確定特定的空間并進行特定的標識公示或進行通知公告。 第六個發展趨勢是在擔保制度的價值取向上，更加注重對擔保物使用價值的支配。傳統民法認為，擔保物權與用益物權的根本區別在于：用益物權注重對物的使用價值的支配，而擔保物權注重對物的交換價值的支配。因為擔保物權主要是物上擔保，擔保物權主要從擔保物的拍賣變賣中優先受償。但是，現在的擔保物權形態在功能利用上發生了一些變化。權利人不僅僅注重對交換價值的支配，也日益重視對物的使用價值的支配。例如，浮動抵押的出現就是因為，盡管抵押人可以利用浮動抵押財產可以創造更多的價值，但同時擔保物權人也希望從價值增值中獲得更大的收益。再如，在動產的讓與擔保或動產抵押中，擔保物的實際變現價值對債權人來說意義并不重要，因為機器設備、原材料或成品、半成品的實際變現價值往往很低，但對債務人來說可能非常重要，如果失去這些動產，債務人可能要被迫停產，或支付遠高于變現價格的價格去重新購置。這樣，擔保物權人的權利便具有一種“控制”或支配的屬性。所以，擔保物權人可以從增值中進一步增強其債權實現的保障。再比如關于抵押權的證券化問題，目前銀行手上有大量的抵押權，如何使這些抵押權產生收益，是一個非常值得研究的問題。國外的經驗是采用抵押權證券化的方式，來使抵押權產生收益。第七個發展趨勢是是當事人意思自治空間擴大。物權法定包括了內容的法定，也就是物權的基本內容應當通過法律規定，而不能通過當事人的意思自治予以創設。當事人意思自治的擴大表現在如下幾個方面：一是許多國家對擔保物權的設定采取了登記對抗的模式。登記對抗就是典型的意思主義方式。二是關于公示方法，過去像公示方法是不允許當事人選擇的，現在很多國家都允許選擇不同的公示方法，比如動產擔保，可以選擇登記，可以選擇交付，如果選擇登記就成為抵押，選擇交付就成了質押，從而盡量使擔保變得靈活，而不是搞得太僵化。三是，關于內容的確定。就擔保物權而言，通常由設定擔保物權的合同加上公示方法而完成的。對此類合同，法律上允許當事人對物權的內容進行約定。例如抵押合同，當事人完全可以對被擔保的主債權數額等進行約定。這一點也表現在物權法定的緩和趨勢上，即要平衡物權法定和當事人意思自治，尤其是在擔保物權的設定上，嚴格的物權法定會侵蝕當事人意思自治的空間。四是，當事人意思自治空間擴大還表現在當事人可以在擔保財產的范圍方面，有更廣泛的選擇空間，他可以選擇現有財產，也可以選擇未來財產。例如，美國的《動產擔保交易法》很大程度上賦予了當事人設定權利類型的空間。因為美國的規則沒有實行象大陸法系那樣的物權類型的法定模式，而主要是對程序進行法定，包括設定、公示以及實現的程序，所以只要按照這種程序所設定的權利，就賦予其相當的權利，這樣當事人就享有了較大的意思自治的空間，實際上就是把私法自治原則貫徹到了傳統的物權法領域。五是關于擔保物的執行，許多國家的動產擔保交易法規定，一旦發生違約，擔保權人就可以對擔保物同時或者有選擇的行使各種權利或救濟措施，甚至可以不經過拍賣變賣程序。最近法國的擔保物權制度進行修改，有一個動向值得我們注意，就是廢除流質契約的禁止規定，從而盡量地減少執行成本。這也充分尊重了當事人在擔保物權實現方面的意思自治。第八個發展趨勢是非典型擔保形式不斷發展。所謂非典型擔保是指在物權法等有關法律之外的擔保形式。大家知道，物權法采用物權法定原則，物權的類型都是有法律規定的，但是物權法規定的物權類型不一定完全符合現實的需要，所以交易當事人在實踐中往往會采取一些新的擔保形式。這些擔保形式通過判例等方式確認，就成為了非典型擔保。非典型擔保集中在動產擔保和權利擔保中，而對不動產擔保方式，各國并沒有太多的發展。由于非典型擔保構成各國擔保制度的重要組成部分，而非典型擔保在法律淵源上多表現為判例法。所以，僅僅憑借成文法的規定很難完全了解一國的擔保制度全貌。當然，非典型擔保如果沒有為法律所承認，還很難說形成為一種法律承認的物權。正是因為這一原因，有的法官可能會堅持物權法定原則，拒絕接受非典型擔保的效力，但有的法官可能會承認其效力，這樣就可能會造成法制的不統一。在這里，我想順便談一下的是，在物權法還沒有出臺之前，銀行實際上已經采取了按揭等方式，這些方式法院也承認了其效力。有人認為，這是違反物權法定原則的。我認為，它確實不符合物權法定原則，因而不具有物權效力，但當事人之間的合同還是具有效力的、具有債權的效力。違反物權法定產生何種效果？我們認為，違法物權法定導致物權不能有效設定，但不影響合同效力。物權法解決的是物權的設定、移轉問題，如果法律沒有承認按揭、浮動擔保這些擔保形式，這些擔保形式不能成為物權，不能說我們在合同中約定了浮動擔保，這種擔保就產生物權的效力。但是否這些約定都是無效的呢？合同受合同法調整，只要合同成立，合同就有效。對銀行來說，物權法出臺之前，它完全可以通過合同來安排這些擔保方式，并不影響合同對當事人的拘束力，如果發生糾紛完全可以依據合同執行擔保物。但如果涉及第三人，則債權人不能主張物權的效力，不能對第三人產生優先的效力。我國立法機關這次制定物權法，考慮到了這些發展趨勢，在物權法草案中增加了一些新的擔保形式：1．規定了動產抵押。據了解，我國 80％的企業反映，經營中的主要障礙就是融資難。世界銀行的一份報告也指出，中國小企業所獲的信貸，還不如印度、泰國、韓國等國家類似企業的一半。其中一個重要的原因就是動產擔保制度不發達，擔保種類過于單一。基于這些考慮，物權法草案第202條規定了動產抵押。當然，有的人認為，《擔保法》有一條 “其它可以抵押的財產”的兜底條款，是不是從這里就