擔保法司法解釋的成功與不足(編輯修改稿)

　

【文章內容簡介】 說，這一解釋具有很重要的實踐意義，有助于促進擔保人提供擔保。在實踐中，許多人不愿意為他人提供擔保，擔心在擔保無效后自己 最后要承擔責任。但有了擔保人的追償權制度，擔保人即使承擔了責任，也可以向債務人追償，這樣就可以使擔保人為他人提供擔保而承擔責任的危險大大降低，從 而有利于擔保人提供擔保，進而有利于擔保功能的實現。2．擔保物權的存續期間關 于擔保物權的存續期間問題，《擔保法》沒有明確的規定，理論與實踐上對擔保物權是否存在期限的限制有著相當大的爭議。概括起來，基本存在三種觀點：一是 “擔保物權續存說”。該說認為，在當事人約定或登記部門要求登記的擔保期間屆滿后，擔保物權繼續存在?？梢姡撜f實際上是否定擔保期間的效力。二是“擔保 物權消滅說”。該說認為，在擔保期間屆滿后，擔保物權應歸于消滅；三是“擔保物權對抗效力喪失說”。該說認為，擔保期間是擔保物權登記對抗力的有效期間， 在擔保期間屆滿后，若不繼續登記，擔保物權仍繼續存在，但喪失對抗效力。應當說，上述三種學說都有自己的理由。[24]從我國物權立法來看，梁慧星教授主持的《物權法草案建議稿》采取了第一種觀點，第311條規定：“抵押合同中約定有抵押權的存續期間的，其約定無效?！倍趵鹘淌谥鞒值摹段餀喾ú莅附ㄗh稿》則采取了第二種觀點，第425條規定：“抵押權人和抵押人可以約定抵押權的存續期間，但該期間不得短于或者等于主債務的履行期限，并應當明確記載于抵押權登記的文件中。未經登記的，不得對抗第三人。”《擔保法司法解釋》采納了第一種意見，第12條第1款 規定：“當事人約定的或者登記部門要求登記的擔保期間，對擔保物權的存續不具有法律約束力?！彪m然這一解釋解決了實踐中長期爭論不休的一個問題，但其合理 仍有進一步討論的必要。事實上，已有學者對其合理性提出了疑問，指出，該解釋否定當事人對擔保期限的約定權，侵犯了當事人的合同自由，實無必要。同時，當 事人約定的擔保期限大多數是合理的，法院沒有必要強行干預。[25]盡管《擔保法司法解釋》肯定了擔保物權不受存續期間的限制，但從實踐來看，擔保物權的行使又不能沒有一定期間的限制。否則，將會助長抵押權人濫用其因為抵押擔保而取得之優勢地位，也不利于抵押擔保交易關系的穩定。[26]因 此，各國法均對擔保物權的行使期間給予一定的限制，但各國法所采取的限制措施不完全相同。有以訴訟時效限制擔保物權行使的，如法國；有以取得時效限制擔保 物權行使的，如德國；有以訴訟時效和取得時效限制擔保物權行使的，如日本；也有以除斥期間限制擔保物權行使的，如我國臺灣。[27]《擔保法司法解釋》第12條第2款 規定：“擔保物權所擔保的債權的訴訟時效結束后，擔保權人在訴訟時效結束后的二年內行使擔保物權的，人民法院應當予以支持?！笨梢姡稉７ㄋ痉ń忉尅凡?取了以除斥期間限制擔保物權行使的作法。我國學者對擔保物權的限制問題也基本上采取了除斥期間的觀點。如，梁慧星教授主持的《物權法草案建議稿》第332條規定：“抵押權人自抵押所擔保的債權的訴訟時效完成后，經過二年不行使抵押權的，抵押權消滅?！蓖趵鹘淌谥鞒值摹段餀喾ú莅附ㄗh稿》第425條第2款 規定：“抵押權人和抵押人沒有約定抵押權的存在期間或者其約定無效的，抵押權人自抵押擔保的債權的清償期滿后四年內不行使的，不得再實現抵押權，或者經抵 押人催告一年內不行使的，不得再行使抵押權?！北M管上述兩個《物權法草案建設稿》的規定有所不同，但基本精神是一致的。我們認為，之所以在主債權的訴訟時 效屆滿后，擔保物權仍然存在，是因為超過訴訟時效的債權在實體上并沒有消滅而是成為自然債權。而按照擔保物權的一般原理，自然債仍可以作為擔保的對象。因 此，在訴訟時效屆滿后，擔保物權仍然存在并不違反擔保物權的從屬性原理。3．保證人放棄時效利益的效力對于超過訴訟時效的債務能否提供保證，保證人對于超過訴訟時效的債務承擔保證責任的，其法律效力如何，擔保法沒有規定。《擔保法司法解釋》第35條 規定：“保證人對已經超過訴訟時效期間的債務承擔保證責任或者提供保證的，又以超過訴訟時效為由抗辯的，人民法院不予支持?！笨梢?，這一解釋明確了對于超 過訴訟時效的債務可以提供保證，而對于超過訴訟時效的債務，保證人也可以承擔保證責任。我們認為，這一解釋是妥當的，符合擔保法的基本原理。保證人對已經 超過訴訟時效期間的債務承擔保證責任或提供擔保，屬于保證人放棄時效完成產生的抗辯權，其正當性當無疑問。但有疑問的是，保證人承擔保證責任后，能否向債務人追償，上述解釋中沒有說明。對此，學者看法不一。有人認為，應當區分不同情況加以處理：首先，依據《擔保法》第31條 的規定，保證人只要承擔保證責任的，就可以向債務人追償，法律沒有區分債務的時效究竟已經完成還是未完成，所以，保證人應當享有對債務人的追償權。從邏輯 上看，保證人的追償權與原債務并不同一，該追償權產生的時間是保證人承擔保證責任后，所以，原債務對債務人而言雖然已經過了訴訟時效，追償權卻屬于新的債 務，對債務人有強制效力。其次，保證人對時效完成的債務提供保證的，屬于保證人承諾放棄時效利益，而未實際履行。在保證人實際兌現承諾、履行清償責任后， 保證人對債務人應當享有追償權。再次，如果是新的第三方“案外人”為超過訴訟時效的債務擔保保證的，該新的保證人在承擔清償義務后，對債務人是否有追償 權，應當視新保證人與債務人之間有無約定來確定。如果新保證人與債務人之間有關于該保證人為債務人提供保證的約定，或是應債務人的請求為其提供保證的，保 證人因與債務人之間有附條件的債務協議，所附條件即保證人在清償債務后對債務人享有債權，因此，保證人在實際清償債務后，對債務人有追償權。如果保證人屬 于單方面為債務人提供保證，則保證人對債務人沒有追償權。[28]我 們認為，保證人是否享有追償權，應視是否經過債務人的同意而定。如果保證人未經債務人的同意而對超過訴訟時效的債務提供保證或承擔保證責任的，保證人不應 享有追償權。因為，保證人自愿放棄時效利益，屬于對自己權利的放棄，其效力不應及于債務人。同時，如果允許保證人追償，法律就可以強制債務人向保證人為清 償，這實際上就等于強制債務人履行已過訴訟時效的債務。而且如果允許保證人追償，也容易導致債權人與保證人串通的情況。如果保證人經債務人的同意或經債務 人的請求而對超過訴訟時效的債務提供保證或承擔保證責任的，保證人應享有追償權。因為在債務人同意的情況下，實際上是債務人承認了超過訴訟時效的債務，表 明債務人愿意履行此種債務。從法律上說，是債務人放棄了時效利益。既然如此，保證人在承擔保證責任后，自應允許保證人追償。否則，對保證人有失公平。4．抵押權的不可分性抵 押權的不可分性是指抵押權的效力不可分，抵押權擔保債權的全部并及于抵押財產的全部。從抵押物與被擔保的債權的關系上說，抵押物的全部擔保債權的各部，抵 押物的各部擔保債權的全部；從抵押權與抵押物的關系上說，抵押權的全部存在于抵押物的全部，也存在于抵押物的各部；從抵押權與主債權的關系上說，被擔保的 債權分割，抵押權仍不分割。[29]概括地說，抵押權的不可分性就是在被擔保的債權得到全部清償前，抵押權人有權對全部抵押物行使權利。抵押權的不分性為各國民法所明定，以保障債權的實現，但我國擔保法沒有規定。由于抵押權的不可分性直接影響到抵押權的效力，因此《擔保法司法解釋》第71條和第72條對抵押權的不可分性作了規定，主要內容包括：（1）主債權未受全部清償的，抵押權人可以就抵押物的全部行使其抵押權。這就是說，主債權的部分清償，對抵押權的行使不發生任何影響。只要主債權沒有得到全部清償，抵押權人就可以對抵押物的全部行使抵押權，而并不能產生使抵押權部分消滅的效力。（2）抵押物被分割或部分轉讓的，抵押權人可以就分割或轉讓后的抵押物行使抵押權。抵押物被分割或部分轉讓的，抵押權的行使不受影響，抵押權人可以就分割或轉讓后的抵押物行使權。（3）主債權被分割或部分轉讓的，各債權人可以就其享有的債權份額行使抵押權。主債權被分割或部分轉讓的，對抵押權的行使亦不發生影響，各債權人可以就其享有的債權份額行使抵押權。（4）主債務被分割或部分轉讓的，抵押人仍以其擔保物擔保數個債務人履行債務。但是，第三人提供抵押的，債權人許可債務人轉讓債務未經抵押人書面同意的，抵押人對未經其同意轉讓的債務，不再擔保責任。5．共同抵押與所有人抵押共同抵押與所有人抵押屬于特殊抵押，是各國法上的重要制度，我國擔保法并沒有規定這兩種抵押制度，《擔保法司法解釋》對此作了明確規定。所 謂共同抵押，是指兩個以上的抵押人以各自的獨立財產為同一債權設定抵押。共同抵押的主要特點在于，抵押物不是一物而是數個獨立的財產。設定共同抵押權的數 個財產雖是獨立的，但其目的是同一的，均為擔保同一債權。正是基于這一共同的目的，使各抵押財產相互結合，抵押權人得就各個抵押財產行使其權利。因此，共 同抵押通常又稱為連帶抵押。關于共同抵押，《擔保法司法解釋》第75條 中規定：“同一債權有兩個以上抵押人的，當事人對其提供的抵押財產所擔保的債權份額或者順序沒有約定或約定不明的，抵押權人可以就其中任一或各個財產行使 抵押權。”“抵押人承擔擔保責任后，可以向債務人追償，也可以要求其他抵押人清償其應當承擔的份額?！边@一解釋表明，共同抵押的效力首先取決當事人的約 定。如果當事人約定了各個抵押物所擔保的債權份額或順序，則抵押權人只能就約定的份額或順序行使抵押權。嚴格地說，在當事人約定了數個抵押物擔保的債權份 額或順序時，因抵押物系分別負責，故這種抵押已非真正意義上的共同抵押。如果對于數個抵押物所擔保的債權份額或順序沒有約定或約定不明的，則每一個抵押物 都擔保著全部債權額，抵押權人在實現抵押權時，有權就各個抵押物同時行使抵押權，也可以任意就其中某一抵押物行使抵押權。在這種共同抵押中，抵押權人享有 行使抵押權的選擇權，抵押權人可以撇開對債務人抵押物的抵押權而去行使對第三人抵押物的抵押權?？梢?，共同抵押人之間的關系是一種連帶責任關系。當然，如 果債權人放棄了債務人提供的抵押擔保的，其他抵押人可以請求人民法院減輕或免除其應當承擔的擔保責任。所 謂所有人抵押，是指于自己的所有物上存在的自己的抵押。一般地說，抵押權只能于債務人或第三人提供的財產上設定，而不能于自己的財產上存在抵押權。但所有 人抵押卻允許在自己的財產存在抵押權，故為一種特殊抵押。關于所有人抵押問題，存在著兩種不同的立法例：一是德國式的所有人抵押。按照德國民法規定，所有 人抵押包括原始的所有人抵押和嗣后的所有人抵押。前者為所有人為自己于自己所有的物上設定抵押權；后者為所有人基于法定原因而取得原屬于他人的抵押權。這 種法定原因可以是抵押權與所有權的混同、抵押所擔保的債權消滅、抵押權的拋棄等。二是日本式的所有人抵押。按照日本民法規定，所有人抵押僅限于抵押權與所 有權發生混同的情形。在我國，是否承認所有人抵押，學者間有不同的看法?！稉７ㄋ痉ń忉尅凡扇×丝隙ǖ囊庖姡?7條 規定：“同一財產向兩個以上債權人抵押的，順序在先的抵押權與該財產的所有權歸屬于一人時，該財產的所有權人可以以其抵押權對抗順序在后的抵押權。”這一 解釋表明了以下問題：第一，我國法只承認嗣后的所有人抵押權，而不承認原始的所有權人抵押權。第二，對嗣后的所有人抵押，我國法也限于所有權與抵押權混同 時所發生的所有人抵押。至于在抵押所擔保的債權消滅、抵押權的拋棄等情況下，我國法不承認發生所有人抵押。第三，因所有人抵押只發生在所有權與抵押權混同 的場合，因此，我國法在抵押權順位上采取了遞升主義，而非固定主義。就是說，除所有權與抵押權混同外，在其他情況下，先順序抵押權消滅的，后順序的抵押權 自動遞升其順位。6．動產質權和留置權的善意取得基于善意取得，可以取得動產質權和留置權，這是各國法的通例。我國擔保法沒有明確規定動產質權和留置權的善意取得問題，這無疑是立法上的一個漏洞。所 謂動產質權的善意取得，是指出質人在無處分權的他人動產上為債權人設定質權，債權人不知道出質人無處分權的，質權人可取得于他人動產之上的質權。動產質權 之所以可以善意取得，其原因在于動產質權是以交付占有為公示方法的。債權人只能以出質人的占有狀態來確認出質財產的所有權，因此，在債權人不知道出質人對 出質的財產沒有處分權時，為保護善意相對人的利益和維護交易安全，自應允許善意相對人在出質人無處分權的他人動產上取得質權。各國法普遍規定了動產質權的 善意取得。例如，《德國民法典》第1207條規定：物不屬于出質人者，對此質權的設定準用第932條、第934條和第935條關于取得所有權規定（即所有權善意取得的規定）；《瑞士民法典》第884條中規定：“質物的善意取得人，即使出質人無處分該質物的權利，仍取得質權。但第三人因更早的占有而享有權利的，不在此限?！蔽覈_灣地區民法第886條規定：“質權人占有動產，而受關于占有規定之保護者，縱出質人無處分其質權之權利，質權人仍取得質權?！蔽覈鴮W者普遍承認動產質權的善意取得。例如，梁慧星教授主持的《物權法草案建議稿》第371條規定：“質權人占有動產時，不知出質人無處分質物的權利的，質權人仍取得質權。”王利明教授主持的《物權法草案建議稿》第469條中規定：“質權人占有出質人移交的動產時不知出質人無處分權的，不影響質權的成立?！薄稉７ㄋ痉ń忉尅方梃b各國立法例，采取了理論上的通說，于第84條規定了動產質權的善意取得：“出質人以其不具有所有權但合法占有的動產出質的，不知出質人無處分權的質權人行使質權后，因此給動產所有權人造成損失的，由出質人承擔賠償責任。”這一規定不僅在理論上是合理的，而且不違背《擔保法》第63條的規定精神，因為該條沒有限制債務人或第三人所移交的動產必須為其所有。所 謂留置權的善意取得，是指債權人占有債務人交付的動產時，不知債務人無處分該動產的權利的，債權人可以就該動產取得留置權。在我國司法實踐中，對于債務人 交付的動產是否必須屬于債務人所有，學者間存在著不同的認識，從而導致了案件處理結果的不同。我們認為，在債務人交付的動產不屬于債務人所有的情況下，如 果債權人不知該情形的，留置權也可以成立。就是說，善意取得也適用于留置權，其理由如同動產質權的善意取得一樣，在于留置權的成立以占有動產為公示方法。 從各國民法的規定來看，盡管立法對債務人交付的動產的所有權狀態要求不一，但都承認留置權的善意取得。例如