新民事訴訟證據司法解釋(編輯修改稿)

　

【文章內容簡介】 案件的專業問題進行說明應具備兩個條件：首先其應具有專門的知識；二是由當事人申請并經人民法院準許。學者們將此處“具有專門知識的人員”定義為專家輔助人。顯然，專家輔助人并不屬于證人或鑒定人，而屬于一種新類型的訴訟參加人，這一點尤其應準確把握。專家輔助人制度的設立無疑具有積極的意義。它不僅彌補了當事人自有知識的不足，保障了當事人訴訟上的正當權利，而且有助于法官居中裁判和對事實的準確認定。　　專家輔助人并不具有證人或鑒定人的地位，因此其所陳述的專家意見并不具有證據的效力。事實上，專家輔助人僅是替補一方當事人對案件涉及的專門性問題進行說明，彌補當事人專業知識的欠缺與不足，起到輔助當事人進行訴訟的作用。同時，對于缺乏相關領域專門知識的法官而言，專家輔助人對案件專門問題的說明對法官的內心確信往往起了舉足輕重的影響。因此，庭審中應嚴格把握專家輔助人對案件專門性問題“說明”的效力問題，并不應直接將其作為證據予以采用。　　在調查中我們注意到，《證據規定》第61條并沒有對專家輔助人的資格予以規定，一些法官對如何認定專家輔助人的資格感到不好把握。我們認為，“具有專門知識”的人員不應僅限于高學歷、高職稱的專業人員，只要是在某一專門領域內具有豐富知識的人都應該可以成為專家輔助人，而不論其知識來源是正式教育或個人實踐，更不應受性別、年齡等限制。當然，具有更高學歷和職稱的人員所做的說明無疑更容易為法官接受，但這也只是影響到法官的內心確信，不應成為判斷“專門知識人員”的絕對標準。　　需要指出的是，由于當事人經濟能力以及身份背景的不同，在聘請專家輔助人出庭方面可能會存在某種程度的不公。從第61條看，就聘請專家輔助人的權利而言，雙方當事人都是平等的，并不存在著差異。實踐中，如果僅有一方聘請專家輔助人出庭，法官判案應綜合案件的各種情況，特別是鑒定機關的鑒定結論，而不能僅根據一方專家輔助人的意見做出裁判。　　　　四、關于舉證期限問題　　（一）舉證期限的協商確定與法院指定　　根據《證據規定》33條的規定，舉證期限可由當事人協商確定，也可由人民法院指定。普通程序案件法院指定的舉證期限不得少于30日，簡易程序案件則不受此約束。在調查中我們發現，《證據規定》實施以來，一般情況下都是由法院在舉證通知書中指定舉證期限，對在舉證期限內不提交證據的，法院只能依據《證據規定》34條的規定判決駁回當事人的訴訟請求。據不完全統計，按此處理的案件約有46件。有些案件是由法院主動提示當事人自行協商舉證期限，但所占比例較小，%。其原因是原被告是先后到法院領取受理通知書的，如果要求當事人自行協商確定舉證期限，必須另行安排時間召集雙方當事人到庭，實踐中有諸多不便。在案件壓力較大的情況下，法官一般不愿意主動去做。有的法院（如杏林法院）嘗試過召集雙方當事人協商舉證期限，但也未能達到法院預期的效果，因為當事人往往將擁有較長的舉證期限視為其重要權利。為了提高審判效率，有的法院采取了變通的方法，即由法院在指定舉證期限前先與當事人協商（當然，這種協商或許僅僅是為了取得當事人在心理上的認同，最終還是由法院來指定舉證期限，且僅適用于簡易程序案件），盡量使舉證期限縮短便于案件盡快進入審理，另一方面也可以使當事人在某種程度上認可法院指定的舉證期限。還有的法院在舉證期限未屆滿就組織庭審，庭審結束后再讓當事人繼續舉證。而大多數的法院卻認為，前兩種做法的施行其基礎必須是當事人自愿協商一致，但現實中原被告雙方涉訟后存在的敵視心理，難以把雙方當事人召集在一起進行協商，徒增法院的工作量，因此不如直接指定舉證期限更方便盡快開庭審理。至于后一種做法其弊端是顯而易見的。首先，這種做法違背了《民事訴訟法》和《證據規定》的操作程序，使舉證期限貫穿于庭審的過程中，不利于案件的審理。其次，這種循環舉證最終會導致民事訴訟的審理結構成為一種可逆性的審理結構，以致法院不得不重復開庭審理。再次，在一方當事人沒有律師代理的情況下，多次舉證可能會影響到當事人訴訟權利的行使，還可能使庭審的爭點處于不確定的狀態，導致庭審效率低下，背離設立舉證時限的初衷。　　出現此種情況的原因，從客觀方面分析，存在協商舉證期限和指定舉證期限的時序問題。根據《證據規定》第33條第1款的規定，人民法院應當在送達案件受理通知書和應訴通知書的同時向當事人送達舉證通知書。而舉證通知書的內容之一就是由人民法院根據案件情況指定舉證期限。而在此種情況下原告剛剛知道自己的起訴被受理，被告也僅僅知道自己有訴訟發生，因此要求原被告雙方在此之前協商舉證期限是不現實的。從主觀方面分析，是由于對設立舉證期限限度的認識問題，特別是多數當事人的法律素質普遍不高，對法律知之甚少，而我國又沒有推行律師強制代理制度，當事人沒有協商舉證期限的意識。如果由當事人自行協商舉證期限，當事人一般都是從自己的利益出發，希望舉證期限越長越好，其結果，協商的期限一般都會長于法院的指定期限，與案件的實際需要相背離，徒增審判周期，影響審判效率的提高。因此實踐中召集雙方當事人協商以改變法院指定的舉證期限多數是行不通的。　　我們認為，法院指定舉證期限應與當事人協商舉證期限并行，不應簡單認為應以法院指定為主，以當事人協商為輔。最高法院之所以明確規定舉證期限可以由雙方當事人協商一致，是為了尊重當事人之間的訴訟契約。而且，如果當事人能夠通過協商解決舉證期限，可以減少由于法院指定舉證期限而帶來的當事人不信任的壓力。當事人協商舉證期限，有助于確保當事人對訴訟公正的信心，加強法院的權威。由于法院的角色是居中裁判，其目的就是為了解決當事人之間存在的糾紛，如果當事人就舉證期限協商一致，無論對法院還是當事人，都是有好處的，這也有利于糾紛的解決。為了鼓勵當事人協商舉證期限，應強化法院對當事人的舉證指導。　　至于二審程序，由于該程序證據的提供僅限于新證據，因此當事人如果沒有新證據提供，就沒必要指定舉證期限。當事人在二審程序中提供新證據的，應當在二審開庭前或者開庭審理時提出；二審不需要開庭審理的，應當在人民法院指定的期限內提出。這里區分了開庭審理和不開庭審理兩種情況，在開庭審理的情況下，當事人可以在開庭審理時提供新證據，因此指定舉證期限就必須界定在開庭審理時。這里的開庭審理時提供新證據應該理解為最遲到法庭辯論終結前。對不需要開庭審理的，舉證期限只能由人民法院指定，不能由當事人協商，新證據應當在人民法院指定的期限內提出。　　（二）簡易程序中的舉證期限　　適用簡易程序審理案件，不受《證據規定》第33條第3款的限制。實踐中如何確定簡易程序的舉證期限，各法院的做法不一。有的法院統一規定為5日，有的為7日，有的為10日，有的根據答辯期指定15日，但均不依案件的具體情況在指定的期限上有所區別。在座談中，許多基層法院的法官建議統一規定簡易程序案件的舉證期限，以避免做法不同而導致當事人的誤解。此外，對簡易程序轉為普通程序案件，是否再次重新指定舉證期限，由于《證據規定》沒有明確規定，實踐中都是由各基層法院自行掌握。有的是在已指定的期限上補至30日；有的重新指定30日；有的法院根據案件情況不主動指定，只有當事人提出申請后，才會指定；有的法院根據案件情況，若認為當事人已經完全提供證據，則不再指定期限，若提供的證據還不充分，則再指定一定期限。　　我們認為：對于簡易程序的舉證期限，沒有必要規定統一的舉證期限，因為每一個案件的具體情況不同，所需的舉證期限也不同。法官應根據案件的具體情況，指定不同的舉證期限，當然也要兼顧到當事人的協商。至于是否會導致一些不公正，這就需要法官根據具體情況綜合判斷。這種判斷標準，屬于法院自由裁量的范疇。不過，雖然對適用簡易程序的案件指定舉證期限是法院的權力，但也應當注意當事人協商舉證期限的權利。至于簡易程序轉為普通程序的案件，這時舉證期限已屆滿，所以程序的轉換與舉證期限并沒有必然的關系，法院也沒必要再次主動為當事人重新指定舉證期限。當然，由于個案情況不一，為了保護當事人的訴訟權利，如果當事人以有新證據為由提出申請，法院就應當給予一定的舉證期限，但只能發生舉證期限的延長而非重新指定舉證期限。　　（三）當事人增加、變更訴訟請求或提起反訴后，舉證期限的確定　　《證據規定》第34條第3款規定，當事人增加、變更訴訟請求或者提起反訴的，應當在舉證期限屆滿前提出，但并沒有規定在當事人增加、變更訴訟請求或者提起反訴后，人民法院是否應再次重新指定舉證期限或當事人是否可以協商舉證期限。在調查中我們發現，實踐中有兩種做法：一種認為反訴是一個獨立的訴訟，應重新指定舉證期限。但當事人增加或變更訴訟請求的，法院不應主動延長或重新指定舉證期限，應以當事人申請延長為主。另一種觀點認為，無論是反訴還是增加、變更訴訟請求都應重新給予當事人一定的舉證期限。　　我們認為，當事人的訴訟請求是其向對方提出的實體上的主張，其存在的基礎是一系列能夠被相關證據證明的事實。因此一般來說，無論當事人是增加或是變更訴訟請求，都意味著一系列相關新證據的提出，有必要再次給予當事人合理的舉證期限，以便當事人能夠舉證。至于反訴，就其本質屬性來看，它是本訴的被告以本訴的原告為被告所提出的獨立訴訟，一般是針對本訴提起的，所以它雖然具有獨立性，但又與本訴有牽連性。因此如果反訴的證據有一大部分都已經在本訴中提出，也沒有必要一定要重新為反訴指定和本訴同樣的舉證期限。如果當事人提出申請要求法院給予舉證期限的，法官可以根據具體情況，指定一個合理的期限。當然，當事人也可以協商舉證期限。總的來說，對于當事人在舉證期限屆滿前增加、變更訴訟請求或者提起反訴的，法院應把握一點，即不能依職權主動延長舉證期限或重新指定舉證期限。只要在當事人以需提供相應證據為由，申請延長或另行確定舉證期限的，經過法院認可后，才能發生舉證期限的延長或重新指定。（四）管轄權異議對舉證期限的影響　　根據法律規定，當事人對法院管轄權有異議的，應當在提交答辯狀期間提出異議。由于此時舉證期限已經確定，異議的提出是否可能導致舉證期限中止，待管轄權確定后再繼續計算呢？實踐中有三種不同認識：，應該等待管轄權確定之后，再重新指定舉證期限。，舉證期限中止，待管轄權確定后，舉證期限繼續進行。，二者之間并不存在必然的聯系。當事人提出管轄權異議并不影響當事人舉證，舉證期限應繼續計算。　　我們認為，第一種做法和第三種做法都不可取。首先，如果待管轄權確定之后再重新確定舉證期限，不僅有違設立舉證期限之初衷，而且會影響案件的及時審理。因為法院在發出案件受理通知書時，已確定原告的舉證期限。管轄權異議的提出導致舉證期限中斷，缺乏法律依據。舉證期限與訴訟期間是不同性質的兩個概念，不能套用時效中斷原理。其次，管轄權問題可能經過一審、二審才能確定，其間必將花費大量的時間，如果等管轄權確定后再重新指定舉證期限，勢必拖延案件的審理，不利于審判效率的提高。再次，一般來說，管轄權異議的提出并不影響當事人舉證，但是卻會影響到當事人的其他訴訟權利。例如，在被告既想提出反訴又對管轄權表示異議的情況下，被告必先提出管轄權異議，等管轄權確定之后再提出反訴，以避免先提出反訴可能會被視為默認管轄。如果按照第三種觀點，把管轄權異議和舉證期限視為兩個問題，舉證期限不受管轄權異議的影響繼續進行，這就會存在一種可能，即舉證期限已經屆滿，管轄權還沒有解決。但《證據規定》第34條第3款規定，當事人提起反訴，應當在舉證期限屆滿前提出。如果按照第三種做法，當事人的反訴權利就無法得到保障。因此，我們傾向于第二種做法，即如果當事人提出管轄權異議，舉證期限應和答辯期同時中止，待管轄權確定后，舉證期限繼續進行。　　（五）訴訟中法官釋明權的行使　　《證據規定》第35條規定：“訴訟過程中，當事人主張的法律關系的性質或者民事行為的效力與法院根據案件事實作出的認定不一致的，法院應當告知當事人可以變更訴訟請求”。據不完全統計，廈門兩級法院依據該條規定告知當事人變更訴訟請求的案件有31件。但在調查中我們也發現，該規定在適用中引起法官的許多爭議與困惑，主要集中在以下幾個方面：　　，告知當事人人民法院對案件的看法是否違反了法官保持中立的原則？部分法官認為，法官應當保持中立的地位是民事訴訟的基本原則，如果告知一方當事人法院的認定與其訴訟請求不一致，客觀上會使一方當事人的機會增加，行使權利更為充分，顯然違背了中立原則，而且被告知的一方當事人如果變更了訴訟請求，必然增加另一方當事人的訴訟