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分配概念解析——兼評公司法司法解釋(三)中的抽逃出資(編輯修改稿)

2026-07-19 20:25 本頁面

　

【文章內容簡介】獲得對價或者公允對價的不公平關聯交易，均屬于分配。相反，前述廣義利潤分配概念包含的按法定用途對所作的撥定、股份股利、股份分拆以及公司在虧損時的形式減資等行為，均未導致公司財產流向股東，因而不屬于分配。　　當然，一般意義上的利潤分配與股權回贖、股份回購、實質減資、關聯交易等其他方式的分配顯然存在著許多區別，因此不少國家和地區視其為各自不同的制度。比如，利潤分配通常按照股權比例或者公司章程約定的分配比例，統一地向股東分配；而股份回贖、股份回購則往往面向特定或者不特定的部分股東，并不遵循股權平等原則。至于關聯交易，從表面上看，往往具有一定的對價，與分配的無對價特征恰好相反。而且，利潤分配的客體是相當于利潤的財產，而其他形式的分配，分配的財產在數額上可能限于利潤，也可能還包括公司的資本數額或者其他儲備。此外，股份回贖、股份回購、減資以及關聯交易各自應當履行的公司內部程序，也與利潤分配不同。尤其是，減資與利潤分配、股權回贖、股份回購、關聯交易的不同之處在于，減資必須事先履行債權人保護的相應措施，確保不損害債權人的利益，這與公司清算時股東只能在公司清償全部對外債務之后才能分配剩余財產的前端保護做法是一致的。因此，從這個意義上說，減資與剩余財產清算類似，不同于利潤分配、股權回贖、股份回購、關聯交易，大陸法系及歐盟的多數國家和地區不把減資作為分配看待，也具有相當的合理性。　　那么，實質的廣義分配概念意義何在？由于分配制度涉及股東、公司與債權人等多方主體之間的利益沖突，實質分配概念的優勢在于，采此概念有利于規范各類公司財產流向股東的行為，防止在禁止違反法定限制規則的違法分配行為時因外延不清而出現規范漏洞。大體來看，在世界各國和地區的公司法中，違法分配大致分為兩種。第一種是違反作為分配前提的法定限制規則，即在不符合分配條件時進行分配或者超過可分配的數額進行分配，這是典型的狹義的違法分配。法定分配限制規則是出于保護債權人的目的而設定的強制性規范，違反這種規則的違法分配無效。第二種違法分配則是雖然符合向股東分配的前提條件，但是在分配程序、時間、標準、方法等方面違反法律或者公司章程的規定，比如分配決議違反股份平等原則，等等。此種違法分配，往往與公司債權人無涉，也并非一概無效。相應地，兩種違法分配在股東的返還義務、債權人的返還請求權以及董事、監事的法律責任等相應規定上也不相同。此外，統一各種分配行為的法定分配限制規則，可以減少法律規范的復雜程度，節省立法和執法成本。　　amp。nbsp　　。美國與大陸法系國家和地區對于分配行為的不同界定，反映了或重實質或重形式的不同立法理念。也許是認識到了實質分配概念的制度優勢，一些大陸法系國家近年來開始予以采納。比如，取代原《日本商法典》的《日本公司法典》，在利潤分配限制的相關條款中明確納入了股份回購、股份回贖，同時刪除了原來在股份回購條款中設置的資金來源限制規定。[11]這說明，《日本公司法典》已經把股份回購、回贖視為分配的具體形式。　　三、狹義分配觀念下的變相分配——以德國、英國為例　　也許是由于部分地采取了狹義的分配概念，大陸法系及歐盟國家和地區存在著變相的股份回購、不公平關聯交易等諸多不以“分配”命名的變相分配行為，從而在立法和司法實務中發展出紛繁復雜的變相分配的制度規范。以下筆者將介紹德國與英國針對變相分配行為的立法及司法實踐。　　（一）德國　　在德國股份公司和有限公司的司法實踐中，公開的非法分配并不多見，變相分配即隱性分配卻占有重要地位。變相分配與公開分配有著同樣的經濟效果，也應當受到法定分配限制規則的約束。　　依照德國法學界的通常認識，分配不僅包括任何明示的金錢支付或實物給付，還包括公司對股東其他形式的給付，包括津貼、紅利或者根據無效年終決算、無效利潤分配決議而分配股利，以及除名后的清償等等。[12]股東與公司進行沒有支付對等價金的交易即不公平的關聯交易，也可能被視為分配。常見的實例有：給股東提供無息貸款或者特別有利的貸款，為股東清償債務或者提供借貸擔保，免除股東欠公司的債務，以特別有利的條件向股東提供許可證或者選擇權，支付過高的報酬、紅利或者咨詢費等。[13]　　如果股份公司通過第三者間接對股東進行分配，并且這種分配是基于公司股東關系而進行的，其也為《德國股份法》第57條第3款所禁止。[14]《德國有限責任公司法》第30條盡管并不禁止公司向第三人進行支付，第三人也不是有關股本維持法律規定的當事主體，但是，如果公司的給付是由第三者代替股東收受的，或者由于其他的理由對第三者的給付應該歸入到股東名下，這種行為也被視為規避法律的行為。后一種情況主要是指公司向與股東有緊密關系人員的給付，特別是配偶和子女，還包括股東的傀儡人或信托人。總體來說，如果收受者是與股東有密切關系的人或者是與股東有關系的公司，就必須根據具體情況進行分析，以判別相關的支付是否屬于間接向股東退還股金。[15]　　盡管股份回購不屬于利潤分配的具體形式，但《德國股份法》與《德國有限責任公司法》分別從資金來源上限制了股份回購或者股權回購。由于經濟生活的復雜，許多公司通過其他方式規避法律規定而變相地回購股份。為此，《德國股份法》還對這些變相的股份回購進行了規范。《德國股份法》第71a條規定，除了金融機構或金融服務機構業務范圍內的行為以及公司

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