逾期不良貸款法律實務及清收技巧(已加入清收實務)(編輯修改稿)

　

【文章內(nèi)容簡介】 債務人履行債務，也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)履行債務。保證期間有約定的，依約定。連帶責任保證的保證人與債權人未約定保證期間的，債權人有權自主債務履行期屆滿之日起六個月內(nèi)要求保證人承擔保證責任。在合同約定的保證期間和前款規(guī)定的保證期間，債權人未要求保證人承擔保證責任的，保證人免除保證責任。保證期間與訴訟時效期間的關系如何？訴訟時效期間是權利受到損害時請求司法保護的期間。訴訟時效期間是法定的，不能由當事人約定，根據(jù)法律規(guī)定，保證合同的訴訟時效期間為2年。依據(jù)《擔保法解釋》第34條之規(guī)定，一般保證的債權人在保證期間屆滿前對債務人提起訴訟或者申請仲裁的，從判決或者仲裁裁決生效之日起，開始計算保證合同的訴訟時效。連帶責任保證的債權人在保證期間屆滿前要求保證人承擔保證責任的，從債權人要求保證人承擔保證責任之日起，開始計算保證合同的訴訟時效。根據(jù)《擔保法解釋》第36條之規(guī)定，主債務的訴訟時效與保證債務的訴訟時效之間的關系表現(xiàn)在三個方面：(1)一般保證中，主債務訴訟時效中斷，保證債務訴訟時效中斷。(2)連帶責任保證中，主債務訴訟時效中斷，保證債務訴訟時效不中斷。(3)一般保證和連帶責任保證中，主債務訴訟時效中止的，保證債務的訴訟時效同時中止。什么是保證人的抗辯權？所謂保證人的抗辯權，是指債權人行使債權時，因出現(xiàn)保證人暫不承擔、免除或不承擔擔保責任的法定事由，保證人因此暫不代為、不代為或不代替?zhèn)鶆杖寺男袀鶆眨钥罐q債權人或債務人的一種權利。保證人的抗辯權主要有：（1）享有債務人的抗辯權；（2）一般保證人享有的先訴抗辯權；（3）物保與人保同存時，保證人享有的抗辯權；（4）其他。物保與人保同時存在時，保證人享有什么樣的抗辯權？《擔保法》第28條規(guī)定保證擔保總結（1） 保證人應不為法律法規(guī)所禁止。（2） 保證人應具有代為清償債務能力。（3） 保證方式的約定盡量約定為連帶責任保證。（4） 在合同中對保證期間約定的明確具體。（5） 發(fā)生債的變更及時與保證人就保證簽訂新的協(xié)議。（6） 保證合同與借款合同一定要有編號，并做好銜接。（7） 注意在保證期間內(nèi)及時向保證人主張權利。三、行使抵押權租賃權的物權特征： “買賣不破租賃”。《合同法》第229條 租賃物在租賃期間發(fā)生所有權變動的，不影響租賃合同的效力。 房屋承租人的優(yōu)先購買權。 《合同法》第230條 出租人出賣租賃房屋的，應當在出賣之前的合理期限內(nèi)通知承租人，承租人享有以同等條件優(yōu)先購買的權利。相關法律法規(guī)：《擔保法》第48條：“抵押人將已出租的財產(chǎn)抵押的，應當書面告知承租人，原租賃合同繼續(xù)有效。”《擔保法解釋》第65條：“抵押人將已出租的財產(chǎn)抵押的，抵押權實現(xiàn)后，租賃合同在有效期內(nèi)對抵押物的受讓人繼續(xù)有效。”第66條1款：“抵押人將已抵押的財產(chǎn)出租的，抵押權實現(xiàn)后，租賃合同對受讓人不具有約束力。”《物權法》第190條：“訂立抵押合同前抵押財產(chǎn)已出租的，原租賃關系不受抵押權的影響。抵押權設立后抵押財產(chǎn)出租的，該租賃關系不得對抗已登記的抵押權。”物權法總結了擔保權及其司法解釋的規(guī)定，以一條概括了三條。 規(guī)則：同一財產(chǎn)上并存抵押權與租賃權的，原則上按照兩權成立時間確定兩者之間的對抗關系。在先對抗在后。抵押不破租賃。抵押權要登記，方能對抗在后租賃權。如未登記，作反對解釋，不能對抗。與擔保法解釋有區(qū)別，擔保法解釋未對是否登記加以劃分。對在出租財產(chǎn)上設立抵押的建議應充分考慮抵押權實現(xiàn)時的困難與風險，充分考察租賃合同的期限以及租金是否已結清這兩個問題。若債權人決定接受出租的財產(chǎn)抵押，應當明確抵押人（出租人）對抵押物應盡的維修和保養(yǎng)義務。當?shù)盅何锍霈F(xiàn)毀損或者是貶值時，應要求抵押人（出租人）提供新抵押物，或相當于抵押物價值減少部分的其他擔保。、最難掌握的是該財產(chǎn)是否出租。注意：實踐中通過租賃權對抗抵押權的案件在增加。抵押權實現(xiàn)的法律風險第一百九十五條 債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權的情形，抵押權人可以與抵押人協(xié)議以抵押財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該抵押財產(chǎn)所得的價款優(yōu)先受償。協(xié)議損害其他債權人利益的，其他債權人可以在知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內(nèi)請求人民法院撤銷該協(xié)議。抵押權人與抵押人未就抵押權實現(xiàn)方式達成協(xié)議的，抵押權人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財產(chǎn)。抵押財產(chǎn)折價或者變賣的，應當參照市場價格。實現(xiàn)擔保物權案件（民訴法修改）第一百七十八條 依照本章程序審理的案件，實行一審終審。選民資格案件或者重大，疑難的案件，由審判員組成合議庭審理；其他案件由審判員一人獨任審理。第一百七十九條 人民法院在依照本章程序審理案件的過程中，發(fā)現(xiàn)本案屬于民事權益爭議的，應當裁定終結特別程序，并告知利害關系人可以另行起訴。第一百八十條 人民法院適用特別程序審理的案件，應當在立案之日起30日內(nèi)或者公告期滿后30日內(nèi)審結。有特殊情況需要延長的，由本院院長批準。但審理選民資格的案件除外。第一百九十六條 申請實現(xiàn)擔保物權，由擔保物權人以及其他有權請求實現(xiàn)擔保物權的人依照物權法等法律，向擔保財產(chǎn)所在地或者擔保物權登記地基層人民法院提出。第一百九十七條 人民法院受理申請后，經(jīng)審查，符合法律規(guī)定的，裁定拍賣、變賣擔保財產(chǎn)，當事人依據(jù)該裁定可以向人民法院申請執(zhí)行； 不符合法律規(guī)定的，裁定駁回申請，當事人可以向人民法院提起訴訟。實現(xiàn)抵押權案例【江蘇南京鼓樓法院裁定國信擔保公司對朱松年實現(xiàn)擔保物權案】 2011年11月22日，交行江蘇分行與南京銀碩科技實業(yè)有限公司（簡稱銀碩公司）簽訂借款合同一份，約定銀碩公司向交行江蘇分行借款600萬元。交行江蘇分行與江蘇省國信信用擔保有限公司（簡稱國信擔保公司）簽訂保證合同一份，約定國信擔保公司為上述借款提供連帶保證責任，銀碩公司與國信擔保公司簽訂委托擔保合同一份，約定：國信擔保公司為上述借款提供擔保，銀碩公司將多名第三人所有的南京市白下區(qū)健康路251號3單元911室、白下區(qū)致和新村6幢306室、鼓樓區(qū)中山北路283號6號樓503室、雨花臺區(qū)共青團路3村2幢507室等四處房產(chǎn)設為抵押物，向國信擔保公司提供反擔保。合同簽訂后，交行江蘇分行按約放貸。2012年1月13日，國信擔保公司與朱松年簽訂抵押合同一份，約定：朱松年將其鼓樓區(qū)中山北路283號6號樓503室房產(chǎn)為反擔保抵押物，為主合同中的74萬元提供擔保，并辦理了抵押登記，該房產(chǎn)未設定其他在先抵押。因銀碩公司未按約還款，國信擔保公司為其代償貸款本息6211560元。國信擔保公司索要代墊款項未果，遂訴至法院，申請拍賣或變賣被申請人朱松年所有房產(chǎn)，所得價款優(yōu)先受償。江蘇省南京市鼓樓區(qū)人民法院經(jīng)審理在（2013）鼓商特字第4號裁定書中認為，案涉價款合同、委托擔保合同、抵押合同合法有效。朱松年以其房產(chǎn)為反擔保抵押物，并辦理了登記，擔保金額為74萬元，且該房產(chǎn)沒有設定其他在先抵押。國信擔保公司已依約代銀碩公司償還銀行借款，有權就反擔保抵押房產(chǎn)優(yōu)先受償。2013年3月15日，法院裁定：準予拍賣、變賣被申請人朱松年所有的房產(chǎn)，申請人國信擔保公司對所得款項在74萬元范圍內(nèi)優(yōu)先受償。本裁定為終審裁定。住宅抵押特殊處理原則《最高院關于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結財產(chǎn)的規(guī)定》第六條“對被執(zhí)行人及其所扶養(yǎng)家屬生活所必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍賣、變賣或者抵債”的規(guī)定，特指沒有被設定抵押的情況。《最高人民法院關于人民法院執(zhí)行設定抵押房屋的規(guī)定》 法釋［2005］14號 抵押——被執(zhí)行人及其所扶養(yǎng)家屬居住的房屋：1）6個月寬限期；2） 強制遷出時，被執(zhí)行人無法自行解決居住問題的，經(jīng)人民法院審查屬實，可以由申請執(zhí)行人為被執(zhí)行人及其所扶養(yǎng)家屬提供臨時住房；3） 被執(zhí)行人屬于低保對象且無法自行解決居住問題的，人民法院不應強制遷出——意味著終止執(zhí)行。【案例】中國工商銀行股份有限公司東莞虎門支行與霍志強金融借款合同糾紛執(zhí)行案（2011）東二法執(zhí)外異字第32號法院認為：根據(jù)《最高人民法院關于人民法院執(zhí)行設定抵押的房屋的規(guī)定》第一條的規(guī)定，“對于被執(zhí)行人所有的已經(jīng)依法設定抵押的房屋，人民法院可以查封，并可以根據(jù)抵押權人的申請，依法拍賣、變賣或者抵債。”因此，不論涉案房屋是否是案外人一家的唯一住所，本院均可執(zhí)行，如執(zhí)行后，被執(zhí)行人確無法自行解決居住問題的，本院將根據(jù)《最高人民法院關于人民法院執(zhí)行設定抵押的房屋的規(guī)定》的有關規(guī)定解決其居住問題。綜上，兩案外人的異議理由均不成立，本院予以駁回。惡意抵押的設定債務人有多個普通債權人的，在清償債務時，債務人與其中一個債權人惡意串通，將其全部或者部分財產(chǎn)抵押給該債權人，因此喪失了履行其他債務的能力，損害了其他債權人的合法權益，受損害的其他債權人可以請求人民法院撤銷該抵押行為。擔保法司法解釋第六十九條【案例】黃某某等訴唐某某等借款合同糾紛案南寧市青秀區(qū)人民法院（2011）青民一初字第1404號本院認為，最高人民法院關于適用《中華人民共和國擔保法》若干問題的解釋第六十九條規(guī)定“債務人有多個普通債權人的，在清償債務時，債務人與其中一個債權人惡意串通，將其全部或者部分財產(chǎn)抵押給該債權人，因此喪失了履行其他債務的能力，損害了其他債權人的合法權益，受損害的其他債權人可以請求人民法院撤銷該抵押行為。”從該條規(guī)定的文義上看，撤銷惡意抵押首先應確定債務人存在多個普通債權人；其次是債務人將其全部或者部分財產(chǎn)抵押給其中一個債權人后，因設定該抵押而喪失了履行其他債務的能力。再次，債務人與債權人之一有惡意串通的行為。是否存在惡意串通，要考慮債權人是否知悉債務人陷入支付危機，且債權人知悉債務人陷入支付危機后串通設定抵押為債務人逃避債務，從而導致其他債權人無法通過已設定抵押權的財產(chǎn)實現(xiàn)自己債權。縱觀本案的證據(jù)，在兩原告向法院主張債權前，兩被告與第三人于2010年7月13日簽訂借款抵押合同并于當日辦理抵押登記，而兩原告于2010年7月15日通過法院向被告唐某某主張債權，并由法院判決被告唐某某應償還兩原告的借款。而原告在訴訟中并未舉證證明其在此前向被告追索過借款。可見，兩被告與第三人簽訂抵押合同在前，原告主張債權在后。關于原告主張被告與第三人存在惡意串通的理由：（1）因被告石某與第三人是姐弟關系，故 同時出具落款時間為2004年3月6日和2010年6月3日兩張借條給第三人是虛構借款事實；（2）兩被告與第三人在借款抵押合同中約定借款年利率15%明顯高于銀行貸款利率且房屋抵押的權利價值明顯高于市場價值。原告就其以上的主張未提供證據(jù)加以證實。雖兩被告與第三人簽訂抵押合同的時間與原告向法院主張債權的時間較近，存在惡意串通的嫌疑，但并無證據(jù)證實第三人知悉被告陷入支付危機而與被告串通設定抵押為被告逃避債務，也無證據(jù)證實兩被告將房屋抵押給第三人后喪失了履行其他債務的能力從而致使原告的債權不能實現(xiàn)，故原告以兩被告與第三人惡意串通為由請求撤銷兩被告與第三人于2010年7月13日建立的房屋抵押關系，因證據(jù)不充分，本院不予支持。【案例2】【中國東方資產(chǎn)管理有限公司福州辦事處訴永德信集團（福州）水泥有限公司等借款合同糾紛案】（2005）榕民初字第40號法院認為：被告李云孝是被告永德信水泥公司的法定代表人，被告李云孝充分利用了其在被告永德信水泥公司中擔任董事長這一要職的便利條件，與被告永德信水泥公司惡意串通，為對抗法院執(zhí)行打開了方便之門。兩被告在原告的債權進入程序后，卻故意搶在福州中院即將采取強制執(zhí)行措施之前，匆忙于2004年2月12日簽到所謂的《借款合同》，對時間跨度長達八年之久的欠款進行確認，繼而在同一天又簽訂了《抵押合同》，企圖對抗法院的執(zhí)行，使原告的債權落空，兩被告惡意串通的主觀心態(tài)極其明顯，完全符合《擔保法司法解釋》第六十九條關于債務人與其中一個債權人惡意串通的規(guī)定。判定：撤銷被告永德信集團（福州）水泥有限公司和被告李云孝基于2004年2月12日雙方《抵押合同》所作的抵押行為。先查封處分權與抵押優(yōu)先受償權沖突時的處理《最高人民法院關于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《執(zhí)行規(guī)定》）第八十八條第二款規(guī)定，多個債權人的債權種類不同的，基于所有權和擔保物權而享有的債權，優(yōu)先于金錢債權受償。該規(guī)定第九十一條第一款規(guī)定，對參與被執(zhí)行人財產(chǎn)的具體分配，應當由首先查封、扣押或凍結的法院主持進行。該規(guī)定以采取執(zhí)行措施的先后順序作為確定主持分配法院的依據(jù)。先采取保全查封措施的法院在相關案件判決或裁定生效前不能對查封財產(chǎn)行使處分權。《執(zhí)行規(guī)定》第九十一條第二款規(guī)定，首先查封、扣押、凍結的法院所采取的執(zhí)行措施系為執(zhí)行財產(chǎn)保全裁定，具體分配應當在該院案件審結后進行。但二者又可以相互轉化，《最高人民法院關于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結財產(chǎn)的規(guī)定》第四條規(guī)定，訴訟前、訴訟中及仲裁中采取財產(chǎn)保全措施，進入執(zhí)行程序后，自動轉為執(zhí)行中的查封、扣押、凍結措施，并適應本規(guī)定第二十九條關于查封、扣押、凍結期限的規(guī)定。1申請參與分配依據(jù)《民訴法意見》第十七節(jié)和《最高人民法院關于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》第十一節(jié)等有關規(guī)定，被執(zhí)行人全部或主要財產(chǎn)已被一個人民法院因執(zhí)行確定金錢給付的生效法律文書而查封、扣押或者凍結，無其他財產(chǎn)可供執(zhí)行或其他財產(chǎn)不足清償小貸公司債務時，小貸公司已取得執(zhí)行依據(jù)的，小貸公司可申請參與分配。參與分配申請應在執(zhí)行程序開始后，被執(zhí)行人的財產(chǎn)被清償前提出；小貸公司申請參與分配，應向原申請執(zhí)行法院提交參與分配申請書。1物保和人保并存問題“物保優(yōu)于人保”原則：《擔保法》第28條：“同一債權既有保證又有物的擔保的，保證人對物的擔保以外的債權承擔保證責任。”“物保優(yōu)于人保”不是絕對的：《擔保法司法解釋》第38條：“同一債權既有保證又有第三人提供物的擔保的，債權人可以請求保證人或者物的擔保人承擔擔保責任。‘《擔保法》第176條：“被擔保人的債權既有物的擔保又有人的擔保的，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)擔保物權的情形，債權人應當按照約定實現(xiàn)債權；沒有約定或者約定不明確，債務人自己提