法理學初階精華筆記(編輯修改稿)

　

【文章內容簡介】 明確的法律規則來實現。因此，法律規則是對法律原則在某方面和領域基本目標與價值訴求的具體化。⒊法律原則是法律體系內部有機統一和和諧穩定的保障。l 法律原則的作用――在法律適用過程中的作用。⒈法律規則的適用過程離不開法律原則的指導。因為對法律的適用在套用法律規則的同時還須發揮主體的主觀能動性，因此必須在法律原則的指導下進行。法律原則是能夠形成正確法律結論的重要保障。⒉法律原則有彌補具體法律規則缺失的作用。立法者認識的局限性和法律本身的滯后性決定了法律規則和不斷變化發展的社會生活的脫節，因此需要法律原則對法律規則的缺失進行彌補。⒊法律原則給予法官自由裁量權并引導自由裁量權的正確使用，以尋求真正的實質正義。特別是自由裁量權若是不受限制則會導致濫用引起法律不公，因此法律原則是制約濫用的主要力量。⒋特定情況下的補救作用。當沒有相應的法律規則或適用相應的規則會顯失公平時，應該放棄對特定法律規則的直接適用，轉而運用相應的法律原則。178。 法律原則和法律規則在適用上的博弈。法律原則的作用是針對法律規則的缺陷以發揮作用的。在適用中，法律原則給予法官更多的自由裁量權以追求實質正義。比如繼承人殺死被繼承人就涉及了繼承法規則和“不能通過損害他人利益而使自己獲益”的原則。但是對法律適用的前提僅在于沒有相應規則或適用該規則會顯失公平。第十章 法律分類要求：掌握基本知識點。l 成文法和不成文法（注意比較優劣）。成文法（制定法）不成文法概念是指經有立法權的國家機關制定或認可，并以法律條文作為表現形式的法律的總稱。指不具有法律條文形式，但國家認可其具有法律效力的法。包括習慣法和判例法。內容具有明確的法律條文形式，邏輯性強。內容不清晰，需借助相應法律技術去發掘法律的原則和規則。立法程序制定和修改有嚴格的程序規定，是立法機關通過法定程序產生出來的。沒有嚴格的程序規定，不需要立法機關創制產生。功能具有較好的規范功能、預防功能、社會改革功能。由于其內容的不確定性，難以掌握，其內容容易發生爭議，不具成文法上述優點。一定程度上體現了人們對法的主觀認識，容易導致法律和社會的脫節。不成文法隨社會的發展變化而發展變化，不存在立法者和守法者的差距，更具有穩定性和社會適應性。司法適用基于語言的不特定性，因此法律解釋的重要性很高。并且明確的規定使法官的自由裁量權比較有限。因為不成文法本來就不完全依靠明確的語言表達內容，因此法律解釋的必要性降低。并且法官的自由裁量權較大。l 根本法和普通法。根本法和普通法的區分意義在于制憲權和立法權的區分。立法權不包括制憲權，因為憲法是其他法律的根源，也就是說，憲法來源于制憲權，立法權來源于憲法。根本法普通法概念是指一個國家的憲法，又稱為根本大法。是指根本法之外的其他法律。立法主體制定和修改一般來自最高立法機關或特別的制憲會議。根據法的位階不同可以由最高立法機關、地方立法機關或行政機關行使。立法程序根本法的程序更嚴格，不論是法案的提出、審議還是表決都與普通法有差異。在我國，修改憲法須有全國人大常委會或1/5以上人大代表提議，由2/3通過。基本內容規定國家和社會生活中的重大事項，調整社會關系范圍廣，具有原則性。是根本法在某一領域的具體體現，調整社會關系范圍窄，具有具體性。效力等級根本法是制定普通法的原則和依據，在法律體系中具有至高無上的效力地位，任何普通法不得和根本法相抵觸，否則不具有法律效力。解釋和監督解釋權力和監督權力一般被憲法授予特定的機關行使。除立法機關之外，行政機關、司法機關等國家機關也享有一定的解釋和監督權。l 實體法和程序法程序法不等于訴訟法。訴訟法只是程序法的一種重要表現，程序法還包括立法、行政程序。實體法和程序法可以相互重合，也可以在同一法律文件中加以規定。程序法優先于實體法適用。實體法程序法概念是指規定法律關系主體之間的權利與義務關系、職責與職權關系的法律。是指規定保證實體的權利與義務關系、職責與職權得以實現的方式和手段的法律。溯及既往除法律特別規定外一般不溯及既往。可以溯及既往。類推適用除刑法以及一些處罰性質的法律外，一般實體法可以適用類推。不能適用類推。二者的關系實體法通過對權利義務的規定，體現了法律的實施目的。程序法則是實體法得以實現的手段和方法。但是程序法并不是實體法的附庸，程序法也有獨立存在的地位和價值。程序正義可以獨立于實體正義而存在l 國內法和國際法國內法國際法概念由國內的立法機關或其他有權機關制定或認可，在一國領域內實施的法律規范。是指調整國家與國家之間的關系的法律規范的總和。創制主體是一國的立法機關或其他有權機關。是兩個以上的國家。法律關系主體因為國內法調整的是國內社會關系，因此主體主要包括自然人和法人，某些特殊情況下可以包括國家。因為國際法調整的是國家與國家之間的關系，因此其主體主要是國家，也可以是爭取民族獨立的民族和國際組織。強制性質國內法的強制力是通過國內的法庭、監獄、警察等強制機關實施。沒有一個有組織的超越于國家之上的強制機關來保證實施，因此其強制力是通過國家單獨、集體或通過國際組織保障的。l 一般法和特別法一般法是指針對一般人、一般事項、一般地域、一般時間生效的法律。特別法是指針對特對人、特定的事項、特定的地域、特定時間生效的法律。一般法和特別法的劃分具有相對性，即一部法相較于有的法是特別法，但是相對另一些法則是一般法。在一般法和特別法的適用上，特別法優于一般法，但適用前提是二法處于同一位階。l 一般法和特別法的劃分意義。⒈一般法與特別法的劃分可以克服法律的僵化性。因為一般性的普遍的規范在調整具體而特殊的社會關系時可能出現不合理，因此在以一般法調整具有共性的社會關系時，采用特別法調整具有特殊性的社會關系更公正合理。⒉一般法與特別法的劃分可提高法律的可操作性。⒊一般法與特別法的劃分可增強法律的應變性。⒋一般法與特別法的劃分可提高法律的穩定性。法律必須隨著社會的迅速變化而修改，因此將二者劃分并分別立法可保持一般法的穩定性。l 固有法和繼受法。這種區分僅具有學理意義。固有法是指從一個國家本土中產生出來的，屬于本國傳統產物的法律。繼受法則不是本國傳統的產物，而是來自學習、借鑒其他國家法律制度的產物。l 公法和私法。這是大陸法律國家對法律進行的基本分類。最早始于古羅馬查士丁尼的法學階梯。l 公法和私法的劃分意義：有利于劃清兩大不同性質的社會領域，采用不同性質的法律規范進行調整，這樣既保護了公共利益，又保護了私人利益；既體現了對社會權利與自由的自我約束，也體現了對個人自由的尊重和保護。l 公私法的交錯：私法公法化和公法私法化。這是國家干預加強、公法職能增大導致公私法的界限開始模糊的結果，是以承認公私法劃分為前提，并未改變民法是私法的性質和功能。私法公法化是指公法對私人活動控制的加強而限制私法原則的效力；公法私法化是指由于政府在社會和公共服務方面職能的擴大，使公共機構按私法要求執行公共職能。l 公法與私法的劃分標準。學說類型內容缺陷權力說以是否涉及國家權力的運用為標準。公法以權力和服從為標志；私法以公民意思自治為標志。無法說明國際法為什么是公法，因為國際法不體現權力與服從關系。主體說以法律關系主體為標準。公法中法律關系主體一方或雙方為國家或公法人；私法中法律關系主體雙方均為公民或私法人。不能解釋國家在某些情況下也可以從事民事活動、受私法調整。利益說以法律所保護的利益為標準。公法是保護公共利益的法；私法是保護私人利益的法。將公法和私法保護的利益截然對立，沒有看到公法要保護私人利益、私法也要保護公共利益。應用說以公民是否能決定應用為標準。公法中公民私人不能自主決定是否應用法律；私法中公民私人可以自主決定應用。忽略了公法關系中公民也有自主選擇應用的情況，如公民可以放棄選舉權。法律關系說以法律調整的關系為標準。公法是調整國家之間或國家和私人之間權力與服從關系的法律；私法是調整私人之間或國家與私人之間民事關系的法律。比較圓滿。l 普通法和衡平法。這是英美法系國家對法律的劃分。注意這里的普通法和與根本法對應的普通法不同。第十一章 法律關系要求：l 法律關系的特征。⒈法律關系的產生以法律規范的存在為前提。這是因為法律關系是法律對被納入其調整范圍的社會關系加以調整而產生的過程和結果，因此法律關系的產生須以相應的法律規范存在為前提。⒉法律關系以主體之間法律上的權利和義務為內容。也就是說，法律關系中相關主體是通過法律所配置的具體權利和義務而相互聯系的。⒊法律關系是形式與內容、動態與靜態、過程與結果的辨證統一。l 法律關系主體的構成資格和條件：權利能力和行為能力。也就是說，不是任何人在任何時候都能夠隨意建立一定的法律關系。權利能力是指法律關系主體依法享有權利和承擔義務的資格。這是一種法律上的資格和前提。行為能力是指法律關系主體能夠通過自身的行為享有權利和承擔義務的能力。l 權利能力和行為能力的關系在于：具備行為能力的前提是具備權利能力，而具備權利能力不一定具有行為能力；權利能力制度和行為能力制度的價值取向不同。l 自然人的權利能力主要通過年齡和健康狀況來考察。這主要是考慮到某人是否能認識自己行為的性質、意義和后果；能否有效的控制自己的行為。l 法律關系的元形式（典型的法律關系形式）。因為一個最基本的法律關系只能由兩個主體、一個特定的行為及行為對象所構成。⒈（狹義的）權利――義務關系。是指在甲乙兩主體之間，甲有權要求乙作出或不作出一定行為，而乙有義務響應甲的要求作出或不作出特定的行為。⒉特權――無權利關系。是指甲乙兩主體，甲可以作出或不作出一定行為，而乙不能干涉甲，即不能要求甲作出或不作出特定性為。⒊權能（權力）――責任關系。是指在甲乙兩主體之間，甲有權以一定的行為來建立、變更或消滅其自身與乙或乙與他人之間的法律關系。⒋無權能――豁免（無責任）關系。是指甲乙兩主體之間，甲不能以一定的行為建立、變更或消滅其自身與乙或乙與他人之間的法律關系。l 權利、特權、權能、豁免表達了主體行為的積極狀態，而義務、無權利、責任、無權能則表達了主體行為的消極狀態。雙方當事人的不同的狀態即形成了法律關系的元形式。l 法律關系的客體：物、非物質財富、行為、其他。――注意運用，判斷其具體種類。l 法律關系產生、變更、消滅的條件：法律事實。法律事實包括法律事件和法律行為。第十二章 法律意識與法律行為要求：l 法律意識：作為社會意識的一種，是指人們在一定的歷史條件下，對現行法律和法律現象的穩定的心里體驗、價值評估等各種意識現象的總稱。l 法律意識結構：從人的認識過程看，由表及里分為法律心理、法律思想體系、法律觀念。法律心理：主體對法現象形成的零散的、表層的、偶然的認識，是有錯有對的。法律觀念：一部分認識已經理性化、成了必然的、內在的、不變的，但仍有一部分仍然停留在法律心理的階段，是法律心理到法律思想體系的由淺至深的中介過程。法律思想體系：是主體對于法現象認識的理性階段，表現為系統化、理論化了的法律思想觀點和學說。l 法律意識的作用：法律意識是法律創立和完善的重要思想依據；法律意識對于正確適用法律和遵守法律也有重要作用；普及法律知識、提高全民的法律意識對于中國法治國家的形成非常重要。178。 法律意識的作用？？基于我國傳統法律文化中法律意識觀念的淡薄，因此在建立健全法律制度的同時（可參見法律移植的理論和注意事項），也要提高公民法律意識，使法律內化為人們普遍的法律意識，激發和鼓勵公民增強主體性意識，樹立現代法律價值觀。第十三章 法律責任要求：清楚法律責任和法律義務、制裁的界定，注意掌握違法的構成要件、法律責任的歸責原則。l 法律責任：是一種特殊意義的義務，具體說，法律責任是由違反第一性的義務而引起的第二性的義務。 l 法律責任和法律義務：法律義務是針對一般主體，而法律責任是針對違反義務的特殊主體；法律義務不具有懲罰性，法律責任具有制裁性；法律責任以法律義務為前提。l 法律責任和制裁。制裁：是指責任主體根據自己應承擔的責任而現實化的被強加了某種懲罰性的措施。制裁是法律責任的現實化。法律責任若未被免除（未現實化）就一定帶來制裁。l 產生法律責任的原因：違法、違約和法律的特別規定。l 違法：是指特定主體實施了與現行法相沖突的行為，引起相應的損害事實，法律對之進行否定性評價的狀態。l 違法的構成要件。⒈主體要件：是指構成違法的主體必須是具有行為能力或責任能力的主體。⒉主觀要件：是指違法的構成主體在做出與現行法相沖突的行為時，主體的主觀心理態度上必須有過錯。⒊客觀要件：損害事實以及與損害事實之間的因果關系。⒋客體要件：直接或間接的損害了法律建構的社會秩序和各種社會關系。因為違法在深層次意義上是破壞了法律所保護的社會關系。l 法律責任的歸結：也稱為法律責任的歸責，是指法定的國家機關或經授權的國家機關依照法定的程序，進行判斷、認定、追究或減緩、免除法律責任的活動。l 法律責任的歸結原則。⒈責任法定原則。這是指法律歸責過程必須是依法進行的活動過程。包括法定的歸責主體、責任主體應承擔的責任的種類、范圍等須以預先生效的法律規范為依據和歸責整體歸責過程的合法。⒉公正原則。由于成文法具有一定的局限性，因此在法律無法準確提供歸責依據時，規則主體必須本著符合基本社會公正、法律公正的原則精神進行歸責。主要表現為同等情況同等對待（在自由裁量中對保持先例的一貫性）、堅持“罪責相適應”、堅持法律面前人人平等。⒊效益原則。主要指在立法過程中對某一違法設計的法律責任時的成本效益考慮，也指在適用過程中用效益去衡量應承擔何種法律責任。l 法律責任的種類。不同的違法行為帶來了不同的責任類型，不同的責任類型引起了不同的現實性的制裁措施。⒈民事責任：民事責任是指公民、法人、國家或其他民事主體