法理學(xué)初階精華筆記-資料下載頁

　　

【正文】 ，并且君主權(quán)力高于法律。l 法治國家：國家的立法、行政和司法工作都依法進(jìn)行，公民自覺遵守法律，人權(quán)受到法律的切實保護(hù)。 第十七章 立法要求：一般。把握法律解釋的意義；看立法原則中的民主立法原則和以人為本的立法原則。l 狹義的立法：是指全國人民代表大會及其常設(shè)機(jī)關(guān)制定法律這種特定規(guī)范性文件的活動。l 廣義的立法：是指國家專門機(jī)關(guān)遵循掌握國家政權(quán)的社會集團(tuán)的意志，根據(jù)一定的指導(dǎo)思想和基本原則，依照法定的權(quán)限和程序，使之上升為國家意志，從而創(chuàng)制、修改和廢止法律的專門活動。廣義的立法概念與法律制定可以通用。l 當(dāng)代中國立法的基本原則。立法的基本原則是指國家立法指導(dǎo)思想在實際立法活動中的具體貫徹和落實，是對國家立法意圖的總體概括。我國當(dāng)代的立法基本原則有：實事求是，從實際出發(fā)原則；法制統(tǒng)一原則；民主立法原則；以人為本，尊重和保障人權(quán)原則。l 民主立法原則：也稱為“民主集中制和群眾路線原則”，是指在立法過程中，要認(rèn)真貫徹群眾路線，實行“從群眾中來，到群眾中去”的工作方針，使國家專門立法機(jī)關(guān)和群眾參與相結(jié)合。在我國的立法過程中貫徹民主原則，總的來說，是要使群眾能夠直接或間接的參與國家法律的制定，具體表現(xiàn)為立法程序的民主化。同時，立法程序的民主化還要求人民代表的權(quán)利和義務(wù)相對應(yīng)，只有這樣，他們才能充分的代表選民的意志。并且應(yīng)使代表承擔(dān)一定的責(zé)任，當(dāng)故意歪曲選民的意志時給予必要的制裁，才能保障立法真正貫徹和體現(xiàn)民主原則。l 以人為本，尊重和保障人權(quán)原則。⒈要求通過立法積極具體的落實和保障憲法賦予公民的一切權(quán)利和自由。⒉要求立法工作以限制和規(guī)范政府權(quán)力為本。⒊要求立法工作要以促進(jìn)人的全面發(fā)展為本。也就是說，不僅要滿足部分人的發(fā)展要求，也要滿足全體人民的發(fā)展要求。l 關(guān)于目前地方立法的“觀賞性”。主要問題：對于其中的限制無法設(shè)置處罰，導(dǎo)致執(zhí)行上的困難；權(quán)利義務(wù)指向不明確。因此，確定立法項目時，需要注意：法規(guī)調(diào)整的內(nèi)容明確、法規(guī)的權(quán)利義務(wù)指向明確、現(xiàn)有的法律法規(guī)不足以解決問題。178。 什么問題不適合地方立法？首先，現(xiàn)有法律法規(guī)足以解決問題的，或?qū)⒁孀愕模蜎]有必要制定地方性法規(guī)；其次，倡導(dǎo)、宣示性內(nèi)容不適合立法，因為法律需要針對性和操作性，那樣的法律不僅難以執(zhí)行，而且會降低法律的權(quán)威。因此倡導(dǎo)性問題可以通過其他規(guī)則進(jìn)行解決，l 中國現(xiàn)行立法體制的特點。⒈一元性的立法體制，即全國范圍內(nèi)只有一個統(tǒng)一的立法體系，實行中央集中統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)，強(qiáng)調(diào)國家立法權(quán)屬于中央。⒉兩級并存的立法體制，即中央一級的立法和地方一級的立法同時存在。 ⒊多類結(jié)合的立法體制。 l 法律匯編和法律編纂。法律匯編：是指有關(guān)規(guī)范性法律文件按照一定的標(biāo)準(zhǔn)予以排列，編輯成冊，不改變文件的內(nèi)容，不是制定法律，因此不是立法活動。法律編纂：是指對屬于某一部門法或某類法律的全部規(guī)范性文件加以整理補(bǔ)充、修改，甚至在此基礎(chǔ)上制定一新的系統(tǒng)化法律，是一種立法活動。 l 我國法律的正式淵源形式：憲法；法律；行政法規(guī)（國家最高行政機(jī)關(guān)制定的規(guī)范性文件）；地方性法規(guī)（一般地方性法規(guī)和特殊地方性法規(guī)，特殊地方性法規(guī)包括民族自治地方的自治條例和單行條例、經(jīng)濟(jì)特區(qū)的單行經(jīng)濟(jì)法規(guī)、特別行政區(qū)的法律）；規(guī)章（部門規(guī)章、軍事規(guī)章和地方規(guī)章）；國際條約。l 習(xí)慣作為法律淵源沒有得到普遍性的確認(rèn)，但是在個別情況下也會承認(rèn)特定習(xí)慣具有正式的法律效力。l 我國法律的非正式淵源形式：判例、政策、法理。l 部門法的劃分標(biāo)準(zhǔn)：法律的調(diào)整對象是劃分法律部門的首要標(biāo)準(zhǔn)；法律調(diào)整的方法是劃分部門法的另一標(biāo)準(zhǔn)。 l 法律體系：憲法部門（包括附屬的亞部門法律）；民商法；刑法；行政法；經(jīng)濟(jì)法；勞動與社會保障法；環(huán)境資源法；科技法；軍事法；訴訟法。l 法律解釋：是指一定的解釋主體根據(jù)法定權(quán)限和程序，按照一定的標(biāo)準(zhǔn)和原則，對法律的含義以及法律所使用的概念、術(shù)語等進(jìn)行進(jìn)一步說明的活動。 l 法律解釋的必要性（法律解釋的實踐意義）。⒈法律解釋能夠為法律實施提供比較具體的標(biāo)準(zhǔn)，緩解法律的抽象性和社會生活的復(fù)雜性之間的矛盾。因此，法律實施以法律解釋為前提，準(zhǔn)確的法律解釋是實施法律的必要條件。⒉法律解釋是連接立法的歷史背景與社會現(xiàn)實條件的橋梁。以成文法為主要形式的法律的穩(wěn)定性會必定具有一定的負(fù)面效應(yīng)，即對社會生活的滯后。因此在成文法不可能絕對超前于變革的情況下，加強(qiáng)法律解釋工作是十分必要的。⒊法律解釋是彌補(bǔ)法律本身存在的漏洞的需要。法律解釋可以對不明確的法律條款進(jìn)行價值補(bǔ)充，克服制定法滯后的弊端，從而成為連接立法意圖和司法目的的紐帶。在這個意義上，法律解釋作為平衡和協(xié)調(diào)立法權(quán)與司法權(quán)的重要機(jī)制，也是發(fā)展法律的一個重要形式。l 正式解釋和非正式解釋。 正式解釋：又稱有權(quán)解釋、法定解釋或有效解釋，是指由特定的國家機(jī)關(guān)按照憲法和法律所賦予的權(quán)限，對有關(guān)的法律規(guī)范所進(jìn)行的解釋，具有法律效力。包括立法解釋、司法解釋、行政解釋。非正式解釋：又叫無權(quán)解釋或者無效法律解釋，是指未經(jīng)授權(quán)的機(jī)關(guān)、團(tuán)體社會組織、學(xué)術(shù)機(jī)構(gòu)以及公民對法律規(guī)范所作的解釋，其基本特點是該解釋在法律上沒有約束力。包括學(xué)理解釋與任意解釋。 l 司法解釋：是指由最高人民法院和最高人民檢察院對審判和檢察工作中具體應(yīng)用法律問題所作的具有普遍司法效力的解釋。 第十八章 守法要求：注意后兩個問題。l 法律實施：國家機(jī)關(guān)將法律運(yùn)用的過程，包括執(zhí)法、司法和法律監(jiān)督。法律適用：國家司法機(jī)關(guān)運(yùn)用法律進(jìn)行的審判活動。是法律實施的一部分。l 守法義務(wù)的理論根據(jù)――承諾論?；舅枷耄好總€公民都是社會契約的當(dāng)事人。公民參加了約定，就已經(jīng)同意了政府的權(quán)力，做出了服從法律的承諾。因此，只要政府是在公民賦予的權(quán)限內(nèi)活動，公民就有服從的義務(wù)。相似理論：“默許論”。結(jié)論：促使人們服從法律，是一種經(jīng)人民同意的，并符合人民正義觀的法律。較多的注意法律是否符合最低限度的正義標(biāo)準(zhǔn)，假如法律不正義，那么人們就沒有服從的義務(wù)。l 守法義務(wù)的理論根據(jù)――公平論?；舅枷耄涸谝粋€基本公正的社會里，當(dāng)其他成員都守法的情況下，一個社會成員可能從中獲得極大的好處，若該成員違法，就必然導(dǎo)致守法者遭受損失，而這種結(jié)果顯然是不公平的。根據(jù)公平對待的道德原則，他便也有服從政府和遵守法律的義務(wù)。也就是說，人人守法才是公平的。相似理論：“感激論”，認(rèn)為任何一個人，當(dāng)他從政府那里獲得了好處，就應(yīng)該感謝他的政府，而守法就是表達(dá)他對政府感激的最好的方式。結(jié)論：促使人們服從的是正義的法律，但偶爾也會出現(xiàn)不正義的法律，此時人們就會無所適從。l 守法義務(wù)的理論根據(jù)――功利論?；舅枷耄汗褡袷胤傻牧x務(wù)是因為穩(wěn)定的法律秩序的存在能夠帶來最大多數(shù)人的最大幸福，因此守法義務(wù)是由守法和不守法的比較結(jié)果來決定的。結(jié)論：人的需要是至關(guān)重要的，人們被要求服從的僅僅是那些能夠帶來利益的法律。l 良法應(yīng)具備的條件。⒈在法的實體方面，良法應(yīng)該充分體現(xiàn)現(xiàn)代法律的一些基本價值。⒉在法律形式方面，良法應(yīng)該具備語言的明確性、發(fā)條的具體性、內(nèi)容的易懂性、結(jié)構(gòu)的合理性、體系的完善性。l 良性違法：是指出自良知的違法行為。l 可以良性違反的情況。⒈公民違反的法律是被認(rèn)為不正當(dāng)?shù)膿p害了他們根本利益的法律，其目的不在于他們的不公正對待受到關(guān)注，而是希望促使新法律的制定。⒉公民個人認(rèn)為按照某個法律的命令去做是不道德的，或者認(rèn)為不做法律所禁止的是不道德的，于是必須違反法律。⒊公民違抗法律不是因為該法律本身會產(chǎn)生不道德的后果，而是趁機(jī)反對他們認(rèn)為不正當(dāng)?shù)膫€別法律。l 我國對良性違法的態(tài)度。在改革時期良性的違法，甚至違憲，不僅是必要的，也是客觀存在的事實。同時，對于打著法律的旗號而進(jìn)行的不法行為，包括違反正當(dāng)法律程序的行為，無論是否出于國家機(jī)關(guān)，公民都有權(quán)利和義務(wù)進(jìn)行抵抗。第十九章 執(zhí)法要求：不是重點，做一般性了解。l 廣義的執(zhí)法。建立在法律的制定和執(zhí)行的邏輯兩分的基礎(chǔ)之上，僅與立法相對應(yīng)，指國家行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)和法律授權(quán)或委托的其他機(jī)關(guān)及其公職人員，依照法定的職權(quán)和程序，貫徹實施法的活動，既包括行政機(jī)關(guān)執(zhí)行法律的活動，也包括司法機(jī)關(guān)適用法律的活動。l 狹義的執(zhí)法。建立在近代國家權(quán)力的立法、執(zhí)法和司法三分的基礎(chǔ)上，是僅指國家行政機(jī)關(guān)和法律委托的組織及其公職人員依照法定職權(quán)和程序行使行政管理權(quán)，貫徹實施國家權(quán)力機(jī)關(guān)，即立法機(jī)關(guān)所制定的法律的活動。 l 執(zhí)法的基本原則――行政權(quán)行使的原則。⒈合法性原則。也稱依法行政原則，是指行政機(jī)關(guān)實施行政管理，應(yīng)當(dāng)依照法律的規(guī)定進(jìn)行；未經(jīng)法律許可，行政機(jī)關(guān)不得作出影響公民、法人和其他組織合法權(quán)益或者增加公民、法人和其他組織義務(wù)的決定。 ⒉合理性原則。這是對合法性原則的補(bǔ)充，是針對行政自由裁量權(quán)而確定的基本原則。 ⒊正當(dāng)程序原則。該原則的目的是對行使行政權(quán)進(jìn)行程序控制，以防止行政權(quán)的濫用，通過行政程序公正實現(xiàn)行政實體公正。 ⒋效率原則。包括行政機(jī)關(guān)進(jìn)行執(zhí)法時，在對不同社會主體之間的利益、個人利益與公共利益進(jìn)行權(quán)衡和取舍時，要盡可能地以最小的社會成本獲得最大的社會經(jīng)濟(jì)效益；行政機(jī)關(guān)進(jìn)行執(zhí)法活動時，也要考慮自身的執(zhí)法成本與執(zhí)法效益的比值問題，以最小的成本獲得最大的收益。 ⒌誠實守信原則。是指行政機(jī)關(guān)進(jìn)行執(zhí)法活動時要講誠實，守信用。 ⒍責(zé)任原則。是指行政主體必須對自己的行政行為承擔(dān)責(zé)任。 第二十章 司法要求：重點在于司法權(quán)有關(guān)內(nèi)容，并且按照大題準(zhǔn)備。l 法律適用與司法。從廣義上講，法律適用指行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)執(zhí)行法律的活動；從狹義上講，它專指國家司法機(jī)關(guān)依據(jù)法定職權(quán)和法定程序，具體運(yùn)用法律處理案件的專門活動，也即“司法”。l 司法的特征。⒈主體的特殊性。司法是國家特定的專門機(jī)關(guān)及其公職人員按照法定權(quán)限實施法律的專門活動。我國的司法權(quán)一般包括審判權(quán)和檢察權(quán)，法院和檢察院是我國的司法機(jī)關(guān)，是我國法律適用的主體。⒉專業(yè)性。⒊國家強(qiáng)制性。⒋程序法定性。程序性是法律適用的最重要、最顯著的特點。⒌裁決權(quán)威性。l 司法權(quán)。司法權(quán)是國家權(quán)力的重要組成部分，是國家特定的專門機(jī)關(guān)依法所享有的將法律適用于具體案件，并對案件作出裁判的權(quán)力，是根據(jù)法律進(jìn)行社會矯正和社會救濟(jì)的權(quán)力。l 司法權(quán)的特征。⒈終局性。一方面是指在與立法權(quán)、行政權(quán)比較中，只有司法權(quán)作出的判斷是最終意義上的。另一方面是指司法的既判力和一事不再理原則。⒉中立性。是指在解決糾紛、平抑社會矛盾的過程中，行使司法權(quán)的法官既不能倒向爭訟的任何一方，也不倒向所謂的公共利益，而只是唯法律是從。⒊獨立性。a司法權(quán)的專屬性。即司法權(quán)只能由特定國家機(jī)關(guān)及其組成人員行使。b司法權(quán)的非服從性。即司法權(quán)的運(yùn)作過程不服從任何沒有法律根據(jù)的力量左右和影響。c司法權(quán)的被動性、程序性。司法權(quán)的被動性是指司法權(quán)非應(yīng)當(dāng)事人請求不啟動運(yùn)作的屬性。這也是司法權(quán)與行政權(quán)的重要區(qū)別點。司法權(quán)的程序性是指司法權(quán)的整個運(yùn)作過程是依照一套預(yù)定的、明確的、正當(dāng)?shù)某绦蛘归_的。l 司法的基本原則：包括司法公正原則、以事實為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩原則、司法平等原則、司法獨立原則。l 司法的基本原則――司法公正原則。這司法公正是指司法機(jī)關(guān)在行使司法權(quán)過程中嚴(yán)格依法獨立的、不偏不倚的進(jìn)行司法活動，其中既包括實體上的公正，也包括程序上的公證。⒈司法公正是法律的正義價值在司法中的直接體現(xiàn)。公正是保障公民權(quán)利、維護(hù)社會正義的最后一道屏障和安全網(wǎng)，也是建設(shè)法治國家的一項必備條件。⒉司法公正指司法機(jī)關(guān)在行使司法權(quán)的過程中嚴(yán)格依法獨立的、不偏不倚的進(jìn)行司法活動。⒊司法公正既包括實體公正也包括程序公正，其中程序公正尤其重要。⒋要實現(xiàn)司法公正，需要不斷的增強(qiáng)司法能力、提高司法水平；進(jìn)一步推進(jìn)司法體制改革；進(jìn)一步切實維護(hù)司法權(quán)威，不斷提高和加強(qiáng)司法工作人員的道德修養(yǎng)、法律修養(yǎng)和業(yè)務(wù)素質(zhì)；樹立科學(xué)的司法理念、堅持實體公正和程序公正的統(tǒng)一，提高公正司法、廉潔司法的能力。l 司法的基本原則――以事實為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩原則。⒈“以事實為根據(jù)”，是指適用法律時必須從案件的實際情況出發(fā)，把案件的審理和案件的判決建立在尊重客觀事實的基礎(chǔ)上，以此作為適用法律的前提?！耙允聦崬楦鶕?jù)”的核心是要求處理任何案件都必須重證據(jù)。⒉“以法律為準(zhǔn)繩”，是指處理民事、刑事、行政訴訟案件都必須嚴(yán)格依照法律規(guī)定辦事，以法律規(guī)定作為審理案件的唯一尺度。嚴(yán)格的說，裁判者有適用法律的義務(wù)卻沒有評判準(zhǔn)備適用的法律是否合法的權(quán)力，也就是說，法律本身違法，裁判者無權(quán)審查，只有權(quán)決定是否適用。l 司法的基本原則――司法平等原則。⒈在我國，司法機(jī)關(guān)依法行使司法權(quán)，法律統(tǒng)一適用于全體公民，而不以公民在民族、種族、性別、職業(yè)、社會出身、宗教信仰、財產(chǎn)狀況等方面的任何差異而有所區(qū)別。 ⒉司法的目標(biāo)是實現(xiàn)公民依法享有的同等權(quán)利和承擔(dān)同等的義務(wù)。 ⒊司法過程中，公民的訴訟權(quán)利平等。 ⒋司法平等原則在實踐上并不是完全的平均，不排除在法律規(guī)定的范圍內(nèi)的區(qū)別對待。 ⒌“公民在法律面前一律平等”，僅指針對既有法律實施上的平等，而不指制定法律上的平等。 l 司法的基本原則――司法獨立原則。⒈司法獨立原則的含義。a國家的司法權(quán)只能由國家的司法機(jī)關(guān)統(tǒng)一行使，其他任何組織和個人無權(quán)行使此項權(quán)力。b司法機(jī)關(guān)依法獨立行使職權(quán)，不受其他行政機(jī)關(guān)、團(tuán)體和個人的干涉。c司法機(jī)關(guān)處理案件，必須依照法律規(guī)定，準(zhǔn)確地適用法律。⒉貫徹司法權(quán)獨立原則，必須正確認(rèn)識司法機(jī)關(guān)和國家權(quán)力機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)的關(guān)系。⒊司法機(jī)關(guān)依法獨立行使職權(quán)，決不意味著司法機(jī)關(guān)可以脫離共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)。⒋人民法院的上下級之間是監(jiān)督與被監(jiān)督的關(guān)系，人民檢察院的上級與下級是領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)的關(guān)系。⒌我國法院獨立行使審判權(quán)，是指法院獨立，不是指審判員獨立，是機(jī)關(guān)獨立而不是個人獨立。第二十一章 法律監(jiān)督要求：大問題在于法律監(jiān)督制度的建立依據(jù)，其他的都是小問題。l 廣義上的法律監(jiān)督：指的是國家機(jī)關(guān)、各政黨、社會團(tuán)體、公民，對于法律運(yùn)行和操作過程，包括立法、執(zhí)法、司法活動的程序及其結(jié)果是否合法所實施的評價和督導(dǎo)。狹義上的法律監(jiān)督：是指有關(guān)國家機(jī)關(guān)依照法定職權(quán)和法定程序，對立