造價員考試工程造價基礎知識串講(編輯修改稿)

　

【文章內容簡介】 以被代理人的名義訂立 的合同。 ① 無權代理人代訂的合同對被代理人不發生效力的情形 。 a) 未經被代理人追認 ，對被代理人不發生效力，由行為人承擔責任； b) 與無權代理人簽訂合同的相對人可以催告 被代理人在 1個月內予以追認 。被代理人未作表示的，視為 拒絕追認 。合同被追認之前，善意相對人有撤銷的權利，撤銷應以 通知的方式 作出； ② 無權代理人代訂的合同 對 被代理人具有法律效力的情形 。 a) 行為人沒有代理權、超越代 理權或代理權終止后以被代理人名義訂立合同， 相對人有理由相信行為人有代理權 的，該代理行為有效； b) 表見代理 ：是善意相對人通過被代理人的行為足以相信無權代理人具有代理權的情形。 使相對人相信無權代理人具有代理權的理由是否正當、充分，就成為 是否構成表見代理的關鍵 。 ③ 法人或其他組織的法定代表人、負責人超越權限訂立的合同的效力 。 ④ 無處分權的人處分他人財產合同的效力。 效力待定合同 一般為無效合同 ，但 經權利人追認 或 無處分權的人訂立合同后取得處分權 的，該合同有效。 ３． 在一般情況下，合同中的免責條款都是有效的 。但 下列免責條款無效 ： 的； 造成對方財產損失 的。 ４． 可變更或撤銷的合同 1) 合同可以變更或撤銷的情形 ① 當事人一方有權請求人民法院或仲裁機構變更或撤銷的合同有 ： 重大誤解 訂立的； 同時 喪失公平 的。 ② 一方以 欺詐、脅迫的手段或乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立 的合同，受損害方有權請求人民法院或仲裁機構變更或撤銷； ③ 當事人請求變更的， 人民法院或仲裁機構不得撤銷 。 2) 有下列情形之一的， 撤銷權消滅 ： a) 具有撤銷權的當事人 自知道或應知道撤銷事由之日起 1年內 沒有行使撤銷權的； b) 具有撤銷權的當事 人 知道撤銷事由后明確表示或以自己的行為放棄 撤銷權。 3) 對當事人依據無效合同或被撤銷合同而取得的財產應依法進行如下處理 ： 。 B.賠償損失。雙方都有過錯的，應 各自承擔相應的責任 ； 、第三人 。 三 . 合同的履行 1. 合同履行的原則 ： 全面履行原則 、 誠實信用原則 。 要求合同當事人在履行合同約定的主義務的同時，履行合同履行過程中的附隨義務 ： ； ； ； 。 11 2. 合同履行的一般規定 ： ① 價款或報酬不明確問題的處理方法： 按 訂立合同時履行地 的市場價格履行 ， 依法應執行政府定價或政府指導價的 ，在合同約定的交付期限內政府價格調整時， 按交付時的價格計價 。 逾期交付標的物的 ， 遇價格上漲時按原價格執行；價格下降的，按新價格執行 。 逾期提取標的物的 ， 遇價格上漲時按新價格執行；價格下降的，按原價格執行 。 ② 履行地點不明確問題的處理方法； 給付貨幣 的，在 接受貨幣一方所在地 履行 ；交付不動產 的，在 不動產所在地 履行； 其他 標的，在 履行義務一方所在地 履行。 ③ 履行期限不明確問題的處理方法； 債務人可以 隨時履行 ，債權人也可 隨時要求履行 ，但應給對方必要的準備時間。 ④ 履行方式不明確問題的 處理方法； 按有 利于實施合同目的的 方式履行。 ⑤ 履行費用的負擔不明確問題的處理方法； 由 履行義務一方 承擔。 3. 合同履行中的第三人 ① 向第三人履行合同 。債務人未向第三人履行債務或履行債務 不符合約定，應向債權人承擔違約責任 ； ② 由第三人代為履行合同 。第三人不履行債務或履行債務 不符合約定，債務人應向債權人承擔責任 。 4. 合同履行過程中幾種特殊情況的處理 ① 因債務權人分立 。債權人分立、合并或變更住所沒有通知債務人，致使履行債務發生困難的 ，債務人可 中止履行或將標的物 提存 。 ② 債務人提前履行債務的情況 。債權人可拒絕，但提前履行不損害債權人 利益的除外，債務人 提前履行債務 給債券人增加的的費用，由債務人承擔 。 四 . 合同的變更和轉讓 1. 合同的變更 僅指 合同內容的變更 ，不包括合同主體的變更。 —— 《合同法》的定義 ， 1)合同主體的變更實質上就是 合同的轉移 。 2)合同變更分為 協議變更 和 法定變更 。 2. 合同的轉讓 1) 合同債權（權利）轉讓 ① 債權人轉讓權利的，債權人應當通知債務人 。未經通知，該轉讓對債務人不發生效力，除非經受讓人同意，否則，債權人轉讓權利的通知不得撤銷； ② 債務人接到債權轉讓通知后，債務人對讓與人的抗辯，可以向受讓人主張。債務人對讓與人享有債權，并且債務人的債權先于轉 讓的債券到期或同時到期的，債務人可以向受讓人主張抵消。 2) 合同債務 （義務）轉移 ① 債務人將合同的義務全部或部分轉移給第三人的，應 經債權人同意 ； ② 原債務人享有的對債權人的抗 辯權也隨債務轉移而由新債務人享有； 3) 合同權利和義務的概括轉讓 ① 當事人一方 經對方同意 ，可將自己在合同中的權利和義務一并轉讓給第三人，適用上述債權債務轉讓； ② 當事人訂立合同后合并 的，由合并后的法人或其他組織行使合同權利、履行義務。 ③ 當事人訂立合同后分立 的，除債權人和債務人另有約定的以外，由分立的法人或其他組織對合同的權利和義務享有連帶債權， 承擔連帶 責任 。 五 . 合同的權利義務終止 1. 終止的原因 1) 有下列情形之一的，合同的權利義務終止 ： ； ； ；； ； ； G. 法律規定或當事人約定終止的其他情形。 2) 合同權利義務終止，不影響合同中結算和清理條款的效力。 2. 合同解除 合同履行后， 尚未履行的 ，終止履行 ； 已經履行的 ，根據履行情況和合同性質，當事人 可要求恢復原 12 狀 ，采取其他補救措施，并有權要求 賠償損失 。 3. 標的物提存 1) 有下列情形之一的，難以履行債務的，債務人可將標的物提存 ： 理由拒絕受領； ； 能力未確定監護人； ； 2) 標的物不適于提存或提存費用過高的， 債務人可依法拍賣或變賣標的物，提存所得的價款 ； 3) 債權人可隨時領取提存物 ，但債權人對債務人負有到期債務的，在債權人未履行債務或提供擔保之前，提存部門根據債務人的要求應拒絕其領取提存物 ； 4) 債權人領取提存物的權利期限為 五年 ， 六 . 違約責任的承擔方式 ① 繼續履行 。 首選方式 ② 采取補救措施 。 ③ 賠償損失 。 當事人一方違約后，對方應采取適當措施防止損失的擴大 ；否 則致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償。 當事人因防止損失擴大而支出的合理費用由違約方承擔 。 ④ 違約金 。 ⑤ 定金 。 債務人履行債務后，定金應抵作價款或收回；給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務的，應雙倍返還定金。 1)當事人一方因第三人原因造成違約的，應向對方承擔違約責任。當事人一方和第三人之間的糾紛，依據法律規定或約定解決。 七 . 合同爭議的解決 1)對于一般的合同爭議，由 被告住所地或合同履行地人民法院 管轄。 2)建設工程合同的糾紛一般都適用于不動產所在地的專屬管轄，由工程所在地 人民法院管轄 。 167。 建設工程施工合同及總承包合同管理 一、 建設工程合同計價模式及其選擇 1. 建設工程合同計價模式 1)總價合同 ： 工程勘察、設計合同一般為總價合同 。 ① 固定總價合同 報價較高 。 固定總價合同的適用條件 一般為 ； a) 工程投標時的設計深度 已達到施工圖設計的深 度； b)規模較小，技術不太復雜的中小型工程或承包工作內容較為簡單的工程部位 。可合理遇見各種風險 c) 工程合同期較短（一般為一年以內）。 ② 可調總價合同 ：合同期較長（ 1 年以上 ） 常用的調價方法 有 ：文件證明法、票據價格調整法和公式調價法。 2)單價合同 ① 單價合同 大多用于 工期長、技術復雜 、實施過程中發生過各種 不可預見因素較多的大型土建工程 ，以及業主為了縮短工程建設周期， 初步設計完成后就進行施工招標 的工程。 ② 工程量清單內所列工程量為 估計工程量 ，而非準確工程量； ③ 按合同工期的長短 ，可分為 固定單價合同 和 可調單價合同 。 3)成本加酬金合同 13 ① 大多適用于 邊設計、邊施工的緊急工程或災后修復工程 ； ② 按酬金計算方式不同，合同形式有： 酬金合同 標成本加獎罰合同 2. 建設工程施工合同類型的選擇 1) 工程項目的復雜程度 ： 有把握的部分采用總價合同， 估算不準的部分采用單價合同或成本加酬金合同 2) 工程項目的設計深度 ： （表 ） 一般， 施工圖設計階段 采用總價合同，技術設計 單價合同，初步設計階段采用成本加酬金合同或單價合同 3) 工程施工技術的先進程度 有較大部分采用 新技術和新工藝 ， 不宜采用固定總價合同，而應采用成本加酬金合同 。 4) 工程施工工期的緊迫程度 ： 有些 緊急工程 （如災后修復工程等）宜采用 成本加酬金合同 。 二、 建設工程施工合同示范文本 1. 組成 ** 1)協議書 建設工程施工合同文件包括 ： ①施工合同協議書②中標通知書③投標書及其附件④施工合同專用條款⑤施工合同通用條款⑥ 標準、規范及有關技術文件⑦圖紙⑧工程量清單⑨工程報價單或預算書 2)通用條款 ： 凡 《合同示范文本》內容與《建設工程價款結算暫行辦法》不一致之處 ，以后者為準。 3)專用條款 4)附件 2. 建設工程施工合同中有關造價的條款 ① 招標工程 的合同價款依據 中標通知書 中的中標價格， 非招標工程 依據 工程預算書 在協議書內約定； ② 可調價格合同中，合同價款的調整因素包括 ： 、行政法規和國家有關政策變化影響合同價款；； 、停電、停氣造成停工累計超過 8小時； 。 三、 建設 工程總承包合同管理 1. EPC 承包合同的訂立 1)業主在 立項后即開始招標 。 2)文件 組成 ： E 投標要求 2. EPC 合同的履行管理 1)通常情況下， EPC 承包合同不包括地質勘察 。 2)總承包合同 通常為總價合同 ； 承包商應支付其為完成合同義務所引起的關稅和稅收 ， 四、 建設工程分包合同管理 1. 建設工程施工專業分包合同管理 1) 建設工程施工專業分包合同（示范文本）》內容包括 ： 協議書、通用條款和專用條款 三部分；。 2) 專業分包合同的履行管理 ① 分 包人不能按時開工，應在 約定開工日期前 5 天 向承包人提出延期開工要求，并陳述理由。 承包人接到請求后的 48小時內 給于同意或否決的答復，否則視為同意分包人延期開工的要求 。 ② 因非分包人原因導致分包工程不能按期開工 ，承包人應以 書面形式 通知分包人 推遲開工日期，并 賠償 分包人延期開工造成的 損失，合同工期相應順延 。 ③ 分包人在合同約定的時間內，向承保人報送 該階段已完工作的工程量報告 。收到分包人的報告后，承包人應首先對照分包合同工程量清單中的工作項目、單價或價格復核取費的合理性和計算的正確性，以 核準該階段應付給分包人的金額 。承包人 計量后，將其列入主合同的支付報表一并 提交工程師 。承包人應在專業分包合同約定的時間內支付分包工程款， 逾期支付要計算拖期利息 。 ④ 承包人接到 工程師 依據主合同發布的 涉及分包工程變更指令 后，以 書面確認方式 通知分包人 ，同時，承包人也有權根據工程的實際進展情況 自主發布有關變更指令 。 14 ⑤ 承包人進行了工程師發布的變更指令， 計量變更工程量及對變更工程進行估價時，應請分包人參加 。進行變更工程估價時，應參考分包合同中相同或類似工作的費率來核定，如沒有，應通過協商確定； ⑥ 如分包工程屬于主合同規定的 分步移交工程 ，則在分包人與承包人進行相關 檢查和檢驗后，提請發包人按主合同規 定的程序進行竣工驗收 。如根據主合同無 需由發包人驗收的部分 ，承包人根據主合同規定的驗收程序 與分包人共同驗收 。 ⑦ 只要驗收合格， 竣工日期為分包人提交竣工驗收報告之日 。如發現存在質量缺陷需修理，改正后，竣工日期為分包人 提交修復后的竣工報告之日 。 2. 建設工程施工勞務分包合同管理 1)勞務分包合同的內容 ： 只有一個施工勞務合同和三個附件 。 2)勞務分包合同的履行管理 ① 勞務分包人施工完畢， 承包人和勞務分包人共同進行驗收 ，無需請工程師參加，也不必等主合同工程全部竣工后再驗收。但 承包人與發包人按照合同對隱蔽工程驗收和竣工驗收時，如發現勞 務分包人的 施工質量不合格，勞務分包人應負責無償修復 。 全部工程驗收合格后，勞務分包人對其分包的勞務作業施工質量不再承擔責任，質量保修期內的保修責任由承包人承擔 。 ② 勞務分包合同中， 支付勞務分包人報酬的方式可以有以下三種，須在合同中明確約定 ： a) 固定勞務報酬方式 ：在包工不包料承包中， 分包工作完成后按承包總價結算 。因勞務分包不承擔施工風險，如 出現施工變更，分包人有權獲得增加工作量的報酬和工期順延 。 b)按 工時計算勞務報酬方式 ； 按勞務分包人 投入工作人員和天數支付勞務報酬 。 c) 按工程量計算勞務報酬方式 。 分包人 按月（或旬、日）將 完成的工程量報送承包