湖北粵陽建設工程有限公司與王治建設工程施工合同糾紛上訴案(編輯修改稿)

　

【文章內容簡介】 共和國物權法》第八十一條規定：“業主可以自行管理建筑物及其附屬設施，也可以委托物業服務企業或者其他管理人管理。”在1997年，廣州市中級人民法院審理確認解除管理公約后，物業就交由業主自行管理。因此，就不能適用國家有關前期物業管理的規定，即東華物業公司不能依據其與廣州東華實業股份有限公司訂立的 法律俠客在線lawbingo物業管理合同向我方收取管理費。根據《物業管理條例》第十一條第（四）項的相關規定，任用和選聘物業管理服務企業，應由業主委員會通過一定民主程序直接與物業管理服務企業簽訂管理服務合同。如仍延續東華物業公司與廣州東華實業股份有限公司訂立的前期物業管理合同，向我方收取管理，則是對業主行使物業所有權的侵害。本案中，五羊新城業主委員會雖是在香港特別行政區設立登記記的社團組織，不屬于中國內地法律框架下依法設立并登記的社團，但根據法律不溯及既往的原則，在《中華人民共和國物權法》頒布實施前，五羊新城業主委員會以自己的名義與東華物業公司訂立的委托管理合同仍是合法有效的。該委托合同履行期滿后，合同終止，各方當事人的權利義務歸于消滅也是有效的。從另外一個角度而言，即使目前涉案物業尚未設立中國內地法律框架下的業主委員會，但也不就意味可適用《物業管理條例》第二十一條關于前期物業管理的相關規定，由所謂開發商委托物業管理服務企業向我方收取管理費。三、一審法院程序錯誤。（一）遺漏了本案的必要訴訟當事人。涉訴物業開發商是廣州東華實業股份有限公司還是廣州東城聯合發展有限公司，是本案斷案所必須查明的關鍵性事實。因此應當追加為本案的第三人進行審理。（二）一審法院使用未經雙方進行質證的證據。原審中對（2009）穗中法民五終字第4275號民事判決書未進行過質證，不能作為本案認定事實的依據。綜上，上訴請求：撤銷原審判決書，依法改判或發回重審；判令東華物業公司承擔本案一、二審全部訴訟費用。被上訴人東華物業公司答辯稱同意原審判決，不同意馮長榮的上訴請求。經二審審查，原審查明事實無誤，本院予以確認。二審庭詢中，馮長榮表示其清楚（2009）穗中法民五終字第4275號民事判決書的內容。本院認為：《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第九條第（四）項規定：已為人民法院發生法律效力的裁判所確認的事實，當事人無需舉證證明。本院生效的（2009）穗中法民五終字第4275號民事判決已確認東華物管公司與案涉物業的建設單位之一廣州東華實業股份有限公司于1998年1月1日簽訂了《住宅小區（大廈）委托管理合同書》，從而成為案涉物業的前期物業服務企業，并對東華物管公司現仍為案涉物業的物業服務企業此一事實予以確認。在當事人無證據證明對上述（2009）穗中法民五終字第4275號判決雙方當事人已通過法定程序對該判決予以撤銷的情況下，本院對該判決上述認定事實予以確認。故本案無須追加廣州東華實業股份有限公司及廣州東城聯合發展公司作為第三人。廣州東華實業股份有限公司作為建設單位與東華物業公司簽訂的《住宅小區（大廈）委托管理合同書》，符合有關前期物業管理的法律規定，根據《最高人民法院關于審理物業服務糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條的規定，該合同對包括馮長榮在內的業主均具有約束力。馮長榮認為上述委托管理合同書對其無約束力的主張，依據不足，本院不予采納。原審法院認定東華物業公司仍按照合同約定對馮長榮房屋所在的區域實施了物業管理，向馮長榮等業主提供了物業管理服務，依等價有償原則，對東華物業公司訴請馮長榮支付物業管理費予以支持并無不妥。對于物業管理費的標準，原審根據實際情況從公平合理原則出發，對物業管理費減半收取，并無不當。對于馮長榮主張本院應撤銷原審判決，或發回重審的訴求，本院不予支持。綜上所述，馮長榮的上訴理由不成立，其上訴請求應予駁回；審查原審認定事實清楚，適用法律正確，應予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項的規定，判決如下：駁回上訴，維持原判。本案二審受理費956元，由馮長榮負擔。本判決為終審判決。法律俠客在線lawbingo審判長蔡培娟 審判員黃 嵩 審判員譚紅玉 二〇一四年月日書記員張 坤第四篇：建設工程施工合同糾紛的成因與預防研究。目 錄綜述……………………………………………………………………………1 摘要 …………………………………………………………………………3 1 建設工程施工合同概述……………………………………………………4 ……………………………………4 ……………………………………………4 2造成建設工程施工合同糾紛的成因………………………………………5 ………………………………………5 ……………………………………6 ………………………………………6 ………………………………7 ………………………………8 …………………………………9 ………………………………………10 3建設工程施工合同糾紛的預防……………………………………………10 ……………………………………………10 …………………………………………10 ……………………………………………10 ……………………………………11 ……………………………………11 ………………………………………11 ……………………………………………12 參考文獻 ……………………………………………………………………14 致謝詞 ………………………………………………………………………15綜 述隨著社會經濟的飛速發展,作為對一個城市、一個國家甚至整個社會經濟發展狀況最直觀反映的房地產市場,建筑商和房地產開發商為最大限度地獲取利潤,使房地產開發建設中操作不規范的問題不斷暴露。由于建筑工程合同爭議內容和案件事實錯綜復雜,涉及法律適用的新情況和新問題較多。因此,工程合同在建筑市場中占據中心地位,它體現了有關建筑市場的法律法規和慣例,規范了當事人的權利義務和風險,決定了建設模式,領引著建筑市場的發展方向,文章闡述了當前我國工程合同的特點及其發展。1建設工程施工合同的概述建設工程施工合同是發包方（建設單位或總承包單位）和承包方（施工單位）之間，為完成特定的建筑安裝工程任務，明確相互權利義務關系的協議。建設工程施工合同是建筑、安裝合同的合稱。建設工程施工合同除具有與一般承攬合同相同的特征如均為諾成合同、雙務合同、有償合同外，更具有與一般承攬合同不同的特點：(1)主體只能是法人，而且只能是經過批準的具有相應資質的法人。(2)建設工程合同的標的是特定的。(3)國家管理的特殊性。(4)建設工程具有計劃性和次序性。(5)建設工程合同為要式合同。2造成建設工程施工合同糾紛的主要成因造成施工合同糾紛的類型主要有：施工合同主體糾紛、施工合同工程款糾紛、施工合同質量糾紛、施工合同分包與轉包糾紛的成因、施工合同變更和解除糾紛、施工合同竣工驗收糾紛、施工合同審計糾紛等。造成不同施工合同糾紛的成因也不同，如造成施工合同主體糾紛的成因主要有承包商資質不夠，無權代理、表見代理導致，聯合體承包導致，因“掛靠”問題而產生等；造成施工合同工程款糾紛的成因主要有承包商競爭過分激烈，“三邊工程”（邊設計、邊施工、邊投產）引起的工程造價失控，從業人員法律意識淡薄，施工合同調價與索賠條款的重合，合同缺陷，雙方理解分歧，工程款拖欠等。3建設工程施工合同糾紛的預防根據造成建筑施工合同糾紛的成因不同，其預防也不同。針對不同的成因，采取相應的應對措施，才能達到事半功倍的效果。例如，為避免施工合同主體中因承包商資質不夠而導致的糾紛，就要加強對建筑市場承包商資質措施的監管，對承包商取得相應資質前的資質審查要嚴格，嚴格按照資質等級來承擔工程業務；加強對承包商資質的審查，避免與不具備相應資質的承包商訂立合同。綜前所述，中國現在正處在經濟快速發展的關鍵時期，諸多大型工程紛紛立項建設，國內建筑市場顯得空前的活躍，但與之相對應的與建筑有關的糾紛也頻頻發生，這其中建設工程施工合同糾紛又成為焦點和核心。正因如此，我們有必要重新審視所訂立的建設工程施工合同，從中發現漏洞和不足，有的放矢地制定相應的對策，積極預防糾紛的發生，從而不斷推動建筑企業的合同建設，促使建筑市場更加完善、更加健康，使影響和阻礙我們發展的建設工程施工合同糾紛能夠越來越少。建設工程施工合同糾紛的成因與預防研究作者：XXX 指導教師：XXX(XXXX大學 XX學院XX 271018)【摘 要】土木工程建設作為一項社會化大生產活動，是一個國家的經濟支柱之一。建設施工合同作為建設合同的重要組成部分，具有不容忽視的地位。本文通過對建設施工合同糾紛成因的分析，針對不同的成因采取相應的預防措施，以將建設施工合同的風險降到最低。【關鍵詞】 建筑法 合同法 糾紛成因預防Research of Construction Contract Dispute Factor and thePreventive MeasuresXXX（School of Humanities amp。 Laws, Shandong Agricultural University, Tai’an, Shandong271018, China)Abstract: As the largescale social production, Civil Engineering Construction is the pillar of the economy of one the part of construction engineering contract , Construction Project Contracts can’t be of various contract disputes can help us take effective measures to reduce the risk of construction words: architecture lawcontract lawdisputedispute casespreventive measures土木工程建設作為一項社會化大生產活動，它具有生產周期長，工作量大，受自然條件影響嚴重，占用資源較多，涉及面廣，流動性大的特點，是一個國家的經濟支柱之一，在每個國家的建設中，具有非常重要的地位。建設工程施工合同作為建設工程合同的重要組成部分，對于建設工程合同的管理和風險規避具有重要作用。本文將造成施工合同糾紛的原因進行了歸納與總結，并對相應的糾紛原因提出了對應的預防措施。1建設工程施工合同概述《合同法》第二百六十九條規定：“建設工程合同是承包人進行工程建設，發包人支付價款的合同。建設工程合同包括工程勘察、設計、施工合同。”[1] 建設工程施工合同是發包方（建設單位或總承包單位）和承包方（施工單位）之間，為完成特定的建筑安裝工程任務，明確相互權利義務關系的協議。建設工程施工合同是建筑、安裝合同的合稱。[2] 建設工程施工合同具有以下特點：(1)國家計劃與管理的特殊性。建設工程項目必須列入國家計劃，建設工程施工合同從簽訂到履行，從資金的投放到最終的成果驗收，都受到國家嚴格的管理和監督。特別是對一些大型基礎設施建設，必須通過招投標方式，確定施工承包方并簽訂施工合同。(2)合同主體的特定性。合同雙方當事人必須具有法人資格并且具有履約能力。發包人只能是經過主管部門批準建設工程的法人。承包人只能是法人，同時必須具有一定的從業資格或資質。[3](3)合同履行的程序性。建設工程施工周期長、質量要求高，涉及的方面廣，各階段的工作之間有一定的嚴密程序，建設工程施工合同的實施必須按照既定的設計施工流程進行。(4)建設工程施工合同為要式合同。建設工程施工合同必須采用書面形式。中國《合同法》第二百七十條明文規定：“建設工程合同應當采用書面形式”。作為建設工程合同的一種，建設工程施工合同當然應當如此。對于建筑施工合同的內容，我國《合同法》借鑒了建筑、安裝合同方面的原有法律規范的規定，并根據建設工程施工合同在社會實踐中的發展，將該類合同的主要內容概括為如下方面：建設工程的工程范圍，即工程名稱和地點，建筑物的棟數、結構、層數、面積等；建設工期；中間交工工程的開工和竣工時間；工程質量；工程造價；工程的技術資料交付時間；材料和設備的供應責任；工程價款的撥款和結算；建設工程的竣工驗收辦法、程序和標準；工程質量保修期、保修范圍及條件；相互協作條款，如在施工中及時提交相關技術資料、通報工程情況，在工程竣工時，及時檢查驗收等。施工合同的內容除了在《合同法》及相關法律、法規中有明文規定的以外，還有許多內容需要在合同中予以明確約定。[4]2造成建設工程施工合同糾紛的成因在工程建設項目管理中，由于合同雙方履約心態的不同，對合同條款的解釋不同等原因，發生爭議是不可避免的。[5] 施工合同的主體是承包人和發包人。我國實行企業資質等級制度。《建筑法》第十三條規定：“從事建筑活動的建筑施工企業、勘察單位、設計單位和工程監理單位，按照其擁有的注冊資本、專業技術人員、技術裝備和已完成的建筑工程業績等資質條件，劃分為不同的資質等級，經資質審查合格，取得相應等級的資質證書后，方可在其資質等級許可的范圍內從事建筑活動。”如果承包商無資質承包、超越資質承包或以非法手段取得資質，就可能因自身實力不夠而無力承擔業務，導致安全事故、質量等事故的發生。[6] 、表見代理導致的糾紛當一方當事人自始就未取得代理權、超越代理權，或代理權已終止后，已被代理人的名義與第三人簽訂合同，即構成無權代理；如被代理人對代理權表示追認，則代理行為有效，又被代理人與第三人履行合同；如被代理人不予追認，則代理行為無效，由無權代理人與第三人履行合同；如一方當事人未取得代理權，但有足夠理由是第三人相信其有代理權，比如出具有被代理單位公章的合同書，即構成表見代理。這時第三人既可主張代理行為有效，要求被代理人履行合同義務，被代理人可向表見代理人追償，也可主張代理行為無效，由無權代理人履行合同義務。[7]