建筑工程施工合同講座電子版(編輯修改稿)

　

【文章內容簡介】 大陸法系，國家沒有考證過。但是從目前在國內的仲裁機構的 情況來看，包括現在的公信力最高，影響最大的北京仲裁委，他們審理的建筑工程施工合同糾紛案件，應該說質量比較高。包括很多施工合同糾紛案件當事人，愿意去北仲參加仲裁。主要是因為我覺得北仲很多仲裁員是復合型的專業人才。你比方說這些人，原來在大學本科研究生就學的公共建設，后來又通過司法考試，第二學歷是法律通過這種方式取得了律師資格或者在公司做法務。所以這種情況下，同時兼有兩個行業的知識，或 19 者同時在北京市招標辦公室，或者說有關的建筑施工企業從業。所以在這種情況下，專業對專業，就是這樣的審理我覺得可能都是明眼人之間的過招 ，我覺得這種情況下可能審理的更清晰，對其中的是非看得更明白。所以我覺得專業化發展本身，不管是從司法機關還是仲裁機構來講，涉及到中立、裁決的單位來講，這都是一個必然趨勢，這也是施工合同專業性的一個特點所決定的。 在這一點來講，我還想說除了專業性強以外，施工行業的交易慣例多，他所特有的交易慣例多。你比方說像施工合同里面約定索賠條款，是在其他合同里面沒有的，索賠條款就是說有工期索賠，有工程質量索賠，還有有關的材料交付，還有其他的一些內容，索賠的條款很多。從索賠的法律意義來講，他的這個索賠是一個什么概念呢？ 就是說他的交易慣例從法律上來衡量他，怎么看他呢？應該講索賠他有兩個方面的法律意義，咱們講違約金，違約金有兩個功能一個是填充性、補償性，或者說還有一個是懲罰性，第一功能是填平損失，第二是功能是懲罰違約當事人。現在從學者的實務來講，要強化違約責任里面的填充或者是補償功能，要淡化這種懲罰功能。索賠是什么概念呢？索賠就是具有這種填充和補償，把損失填平這么一個功能，但是他不具有懲罰性功能。同時索賠還具有構成時效中斷，重新起算時效的職能。所以索賠在建筑行業的施工合同里面來講，他是一個慣例，也體現在合同文本里面。前幾年的 時候看到一個文書，一審法院講當事人承擔了違約責任，所以就不再承擔索賠責任，這個觀點是不能成立的，因為在施工合同里面違約責任和索賠責任是并行的。承擔了違 20 約責任不能夠抹除當事人的索賠責任，它是并行的，這是行業所特有的慣例。而且在國際工程建設過程中，也大量的存在著索賠，或者某種程度來講索賠的責任，索賠的約定遠遠大于或者多余有關違約的約定。這是一個特點。再一個特點，我覺得施工合同的慣例來講，他存在著大量的簽證，就是說如果比合同文本的內容豐富或者是內容量大，應該最大的我覺得就是施工合同。建設部跟國家工商行政管理局頒布 的 建設工程施工合同指定合同文本 里面包含了三部分內容，通用條款，協議條款，還有一個共三部分內容，合同內容就已經寫得很多了，就一本了。但是即使再完善的施工合同，他也必須得細化、變更以后才能夠執行。這是施工合同的行業慣例也好或者說他的法律特性也好所特有的一個特點。所以在施工合同中，必然采用了大量的經濟洽商變更，經濟洽商的表現形式，包括雙方當事人簽證，會談紀要、補充協議，往來函件，也有的包括監理簽任，還有的是包括在施工日志，所以這些內容都是主合同的組成部分，或者沒有構成主合同的組成部分，他也構成了當事人單方的意思表 示，所做出的承諾，或者是一個重要的證據。他對案件的處理結果，對最終工程款的結算，都會產生或者發生作用，所以在這個過程，這個是施工合同的特點，也就是換句話說，不管施工合同簽了有多少，內容有多嚴密，他也必須得細化才能夠履行。不存在著一份施工合同履行到底的這么一個情節，這也是施工合同的特點所決定的。在這個里面有關聯的問題就講，通過招投標程序，也就是發出中標通知書 30 天以內，招標人和中標人按照中標通知書所記載的實質性內容，他們簽訂的施工合同文本，這 21 個合同文本能不能動？如果動是不是構成了黑白合同？我個人認為，通過招、 投標形式簽訂的合同，他必須細化變更才能夠履行。他跟以當事人通過其他形式比方說邀請招標或者是雙方當事人自主協商，沒有通過招、投標的形式簽訂的合同是一樣的。必須得細化變更才能夠履行。就是說法律所講的黑白合同是背離了中標通知書所記載的實質性的內容，實質性內容是核心，并不是說招、投標的合同不能動。招、投標的合同跟其他的合同沒有任何差異，他也都是施工合同，他也都必須變更細化之后才能夠履行。所以我覺得這也是施工合同自身的一個特點，就是合同文本多，而且這些合同文本本身來講，他就是主合同簽訂的再詳盡，內部再多，他也必須得變 更和細化才能夠履行。所以在法院審理建設工程施工合同中，出現了經常是一車一車的。一般施工合同糾紛案件，卷宗都在 10 份以上。為什么卷這么多呢？主要就是經濟洽商變更極度多，所以當事人的爭點，也主要在哪個工程點上有沒有簽證，或者說工期順延的時候，當時簽了沒有？那幾天北京有大暴雨，有三天之內不能施工，看甲方是不是給乙方的請求做了簽證，是不是簽認了工期順延的要求？所以我覺得從他的法律特點來講咱們講了幾個特點，第一個具有承包性質的，他是一個承包合同，他是一個組合的或者是一個復合的法律關系，第二個特點，他講的是專業技術強， 跟其他的合同不一樣，第三點我們講的是交易慣例多，就是建筑工程施工合同，在經營管理中所有形成的歷史性的一些特點多。這個里面講了合同文本，講了索賠，講了其他的一些內容。 除了交易慣例多，除了講這些內容以外，我覺得還有一個特點， 22 工程款應當支付利息，這應該也是建筑行業的一個特點。你比方說咱們買房子的時候，我欠開發商購房款，我是不是應該還給他支付利息啊？好像沒有這么一個說法，街上去買東西的時候，買了電視、買了冰箱，欠付購貨款的時候，一般都說不支付利息，主要是承擔違約責任，違約責任不足以彌補損失的情況下，應當賠償損失， 至此而已。但是業主欠付施工人工程款的情況下，他除了承擔違約責任和索賠責任以外，還應當支付利息。在前期修訂的《建筑法》修改的文本里面講，要雙倍支付利息，但是雙倍支付利息從實務部門來講有不同的看法，因為支付利息是孳息，法定孳息，雙倍支付利息本質來講就是屬于懲罰責任，相當于違約金了。但是為什么按照法定標準支付利息？這個來講，從學理上來講也很難說得透徹，我自己也請教過一些專業的一些學者，大家也是見仁見智，但是我總感覺好像這個事大家都沒有說得特別透徹。但是說支付利息本身也是建筑工程施工合同的法律特征之一，所以這是我對 建筑工程施工合同的法律特點的認識，第一講是承包，第二個講專業技術強，第三個交易慣例多，合同文本多，都存在著洽商和變更，這是講他的所固有的法律特點。這是我要講的建筑工程施工合同法律問題的第一個方面，施工合同所固有的這些特點。 23 建筑工程施工合同與承攬合同的關聯點 第二個方面想講一下建筑工程施工合同與承攬合同，他之間的共同點和差異點是什么？前面在介紹背景的時候講到，建設工程施工合同本質來講就是承攬合同，在德國《民法典》里面，把建設工程合同在承攬合同里面單獨規定了有幾條，我印象當中有三 條還是五條，就是單獨解讀建設工程合同的相關問題。咱們國家是給規定了 15 章和16 章分別兩章規定的，我覺得分別兩章規定符合了咱們國家的現實。一個是建筑市場本身的盤子大，再一個是咱們國家的建筑工程施工合同跟國外的合同之間存在著很大的差異，這種差異并不是完全的法律意義上的差異，他是經營管理模式上的差異所造就的。你比方說，國際咨詢工程師協會向下的菲迪克文本，還有歐洲采取的其他的一些合同文本，他對于建設工程施工合同或者是建設工程這種管理模式基本上是采取工程師管理的模式，結構工程師，有電氣工程師，有管理類的工程師，他在整 個施工過程還存在著常態的爭端解決機制。就是說咱們所有說的爭議評審機制，形成爭議評審小組，有專業的工程師， 24 專業技術人員作為常態的糾紛解決方式，來解決這些工程發生的糾紛。咱們國家的工程建設的管理模式，是采取項目經理部的管理模式，項目經理部的法律地位是公司的內設機構，就是工廠跟車間的關系。你比方說像房地產經營這塊，你比方說首創集團跟某一家房地產公司，兩家合作搞一個房地產項目，這種情況下，并不是首創以自己的名義直接從事房地產開發經營，另外跟他合作的房地產公司，一般情況下來講，也不是按照自己的名義來經營房地產，而是兩 家合作成立一個房地產項目公司。你比方說整個的開發的小區，東方家園，成立一個東方家園房地產開發有限公司，東方家園的房地產公司的股東是誰呢？就是首創集團和另外一家房地產公司。就這兩家公司的投入和產出體現的是東方家園房地產公司的股東權益，東方家園房地產公司作為一個項目公司，按照項目運作的周期由工商部門和政府主管部門給他核定他生存的期限。你看講一般的房地產公司是五年到十年，他是一個項目公司，他的周期是五年到十年。所以在這種情況下就是投資者所享有的權益，包括他經營管理的形式，是向項目公司派駐高管。誰投資大，誰派的人就 多，就可能當上董事長，投資小的人可能就當上總經理，通過這種形式，股東分紅的方式，從項目公司股東分紅的方式來實現自己的投資利益。但是施工合同就不一樣，施工合同一般來講，北京城建集團三個公司，這個是一個獨立法人，他在修建歷史博物館的時候，他承攬的時候是北京三建，他實際上在歷史博物館干活的是歷史博物館的項目經理部，由他來做。項目經理部跟公司之間實際上也是一個內部承包關系，擇權利進行分配，通過公司內部的管 25 理機制，還有他們簽訂的內部承包合同，通過這種形式來進行管理。所以就形成了現在的這種建筑行業經營管理的模式，與國外 現在不完全相同。不相同的主要是采取了項目經理部的這樣一個責任方式。就是說，他本質來講，實行的是施工層和管理層分開。當然這樣的情況下作為公司來講，他不用養很多人，由項目經濟部再找勞務分包單位專門從事項目建設的勞務工作。當然這種經營管理模式也是有利有弊，從目前來看，公司跟項目經理之間存在著諸多矛盾，主要是在利益分配的格局上，對于項目經理來講，希望實現自己的小集團的利益，所以就把這個項目是多報虧損，少報盈利，在這種情況下，自己可以留出大部分，甚至出現了項目經理回收了公司的款項以后，卷錢跑了，發生了刑事案件。所以建 筑業也在探討，這種卷錢跑的是不是侵害集體財產？是不是侵害公司財產？是不是構成刑事犯罪？是不是應該追繳這些財產？他不是一般的民事糾紛。所以是這么一個管理模式。 首先講在這么一個管理模式之下，就應該有跟他相對應的法律制度，所以咱們國家建筑公司的管理模式，是項目經理人的管理模式，所以進行的培訓也都是項目經理人的培訓，在法院出庭的當事人，絕大部分代表公司的委托代理人都是項目經理，因為公司高管來出庭，根本不了解項目情況，實際上項目運作都是由項目經理運作的。我自己想，可能跟行業不貼邊，就是建筑行業能不能比照房地 產行業這樣？成立項目公司，就是通過項目公司股東，你比方說公司的建筑公司在工地上有項目，然后我在這個公司，我給派了總經理，然后項目經理自己攬得活，他可以當副總經理，通過公司股東權益的形式，比 26 較規范的，在公司法框架之下運做的這種模式來實現公司的項目經理之間的利潤分成，達到擇權利益相對的平衡，公平合理，可能就不會像現在這樣了，產生這么多的矛盾。我講這么一番話的意思就說，在國內的項目經理管理模式跟國外的工程師管理模式存在著巨大的差異，所以在法律體系跟法律制度上來講，也必然有跟這種經濟制度相適應的這種法律體系和模式。 所以我覺得，包括現在講得最多的菲迪克 文本，對中國目前的經營管理體制來講，是不適用的或者是原則上不實用。比如說像二山水電站，布魯克水電站，還有一些大型的，屬于國際投標、招標的項目，世行或者是亞行貸款的項目，對這些項目來講，是適用的。因為本身來講，世行和亞行就要求采用這種合同文本，投資方都采取的。或者說外國政府向中國政府低息， 優惠貸款，包括政府采購有要求的，這種情況下可以采取國際上通行的菲迪克文本，但是我覺得在目前國內建筑市場實行項目經理人管理模式之下，結果引進了一個工程師管理模式的合同文本，我覺得有點好像牛頭 不對馬嘴，我覺得在這個情況下，不是引進一個先進的管理模式，而且首先是要考慮國內自身的實際情況。所以我說這個意思就是說，目前按照《合同法》第 15 章、第 16 章，分別規定，特別是強調了建筑工程施工合同作為一個獨立的章節，給他脫離出來，而且有一些條款做出了相應的規范，包括窩工，包括工程質量，包括其他的一些內容的規范。我覺得適應國內的這種建設市場的管理模式。法律體系來講必須跟國內的經濟相適應，因為法律是上層建筑，是受社會經濟基礎決定和制約的，所以你必須得符合這種經濟模式。所以我說的這一點算 27 是題外話了，建筑工程合同與承 攬合同異同來看，首先來講應該適應國內的這種經濟管理模式。這是我要說的第一點。 第二點是施工合同與承攬合同在有關法律點上的異同。第一點講一下，你比方說承攬合同里面講，承攬人在定做人未交付承攬費用的時候，承攬人有權留置訂購物，你比方說我去做一件西服，找張裁縫，張裁縫做西服的時候，人家把西服給我做好了，我沒有給人家西服加工的費用，那么這種情況下，張裁縫說的，你要不給錢，我就不給你西服，你拿錢來把西服取走。這是順理成章的。所以《合同法》第15 章有關承攬部分的 264 條規定，定做人未向承攬人支付報酬或者是材料費 等價款的，承攬人對完成的工作成果享有留置權。講得很清楚，工作成果享有留置權。那現在在審判實務中，很多施工企業就講這個事，就是在《合同法》第 287 條規定，就是說本章沒有規定的，適用第 15 章，也就是承攬合同