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【導讀】《建筑法》不能涵蓋的一些對于建筑活動如何處理的問題…《建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》概述…最高法院民事審判第一廳主要是審理傳統民事案件的審判業務廳。姻家庭、繼承，也包括房地產和建筑工程施工合同。院民一廳主要是從事二審案件跟再審案件的審判工作。法院立案廳提出再審以后，由最高法院再審的案件。在國民經濟中的基礎性的地位和作用，這也是毋庸置疑的。辦公廳聯合發文，先后四次提出了要規范和整頓建筑市場。規范性規定，簽訂黑白合同，包括招標人泄露標底，招標代理機構，招標人和投標人之間惡意串通。進行實質性的談判。對此在20xx年的全國人大常委會針對《招標投標法》執法情況，在的嚴重的違法違規的行為。就是說，絕大部分招標投標行為存在著違法違規的不正常的現象。上違反《合同法》第16章的規定，還有違反《建筑法》的相關規定，是一個賣方市場，所以施工企業競相壓價，壓價并不等于他不想賺錢，

　　

【正文】 量上來講，可能也差不了太多。這種情況 下說質量上存在問題。或者說墻面上存在著麻 36 點，地面存在著水泥抹灰不平，或者說部分存在著滲水，或者說管線走向不合理，隱蔽工程的管線走向不合理，或者說還有其他的一些問題，這些問題如果要去鑒定，他廢時廢利，廢錢，浪費當事人的資源而且也浪費司法資源，明顯增 大了當事人的成本，這個成本主要不是錢的資本，主要是時間成本。因為比如說有五個質量問題，他有的問題一個機構鑒定不了，還得找幾個機構分別鑒定這個工程質量問題，所以就把這個案子拖的時間非常長，所以在這么一個情況下，特別是施工企業本來就沒有拿到工程款，所以案子審理的時間周 期又這么長，還要交納鑒定的費用，所以在這種情況下，作為法院來講，長期的這個案子結不了，首先這些問題，不去鑒定行不行？這是大家現在提出的一個問題。不去鑒定現在對于法官來講，裁判這些案件怕有責任，因為不去鑒定按什么標準判呢？你說我做一件西服，裁縫給我剪壞了，開氣大了，領子不合適或者說還有其他的什么毛病，扣子釘得不均勻，間距不合理，我一看差不多，一般也看不出來，再給我修修補補的，一般情況下，少給點錢，比如說加工費 100 塊錢，我就給你 80 吧，或者質量毛病大，我就給你 50 吧，大家一說，一下就過去了。所以就是對于定做物 質量瑕疵的情況下，定做人可以適當減少報酬，這種情況是在承攬合同里面，是一個常見的情況。在施工合同里面，對于減少報酬這個說法，大家沒有疑義，但是對減少多少，這個通常來講，主要是通過鑒定的方式，對于這個方式來講，實際上客觀上來講，對于發包人和承包人已經不堪支付，作為法院來講，浪費的司法資源也很多，因為鑒定的過程周期長，整個來講合議庭都要跟蹤， 37 鑒定機關要出庭答疑，要說明使用的方法和標準，對于送檢的材料進行質證。有很多內容要進行跟蹤，所以一個鑒定要搞三個月或者是半年更長的時間，在這種情況下就明顯浪費了司法資源，所以 我個人覺得，在承攬合同里面講適當的減少報酬，對于施工合同當然適用，而且我覺得應該倡導適用，通過這種方式來減少鑒定的數量。但是對于說減少報酬，適當減少報酬，適當減少報酬，應該減多少錢？我覺得對于一般的質量缺陷來講，一個是讓雙方當事人可以報價，就是你施工企業，你認為你要修復這些多少錢？再一個是你發包人認為修復這個多少錢，讓雙方當事人報價，提出報價以后可以找工程造價的機構出具咨詢性意見，不是由他鑒定，就是他在報完價以后，咨詢機構來給衡量一下，大概得多少錢。然后把這些作為參照的依據，在法院的審理當中來適當的減少報酬 。我覺得這樣來講可能比較合適，也比較客觀，也可以節省這些當事人的資源和社會資源。這個是講的有關法律問題的第二點。第一點講了建筑工程合同自身的特性，第二點講了他跟承攬合同相關聯的這些點上適用與不適用。 聯合承包 第三點還想講一下建筑工程合同，目前來講法律或者政策有規定，主要是法律有規定，在建筑市場的實務過程中，現在正在實行的一些跟 38 法律相關聯的一些工作方案，或者說一些工作機制，介紹一下相關的情況。第一點講一下聯合承包，還是跟房地產開發相比較，目前房地產開發的從實務情況來看，絕大部分開發是合作建房，就是合 作開發房地產，這個是大多數，就是獨家開發的這種情況不多，很多房地產公司有實力，但是實際上來講，他也是找合作方進行開發。這種情況下可以減少資金壓力，合作開發一般情況來講，就是一方出力，一方出資，然后雙方進行合作。合作的本質是什么呢？就是共同出資，共擔風險，共享利潤，三個共同，就是從聯營的角度來講，叫做共同出資，共同經營，共擔風險，共享利潤，四個共同，合作開發房地產與聯營相比較而言，就是不要求共同經營。共擔風險和合作開發的本質特征，是不是共擔風險，這是衡量是不是合作的本質特征？他們受益分成的方式，一個是房子建好 以后，合作各方直接分房，第二個受益分成的方式就是售房利潤分成，把房子賣出去，然后換成錢以后，然后大家來分錢，第三個方式是長期預租，就是把這個房子建好了以后，由出資一方，由他租這個房子，然后租二十年，三十年，就是在土地出讓期限之內，由他長期預租，預租可以不收他的錢，白用，或者說是以低于市場的價格低租都是受益分成的方式。但是建筑市場來講，作為蓋房子來講，絕大部分都是由施工企業一家，獨立蓋房，施工一家蓋房，按照《建設法》規定，施工企業承攬的建筑工程必須與他的資質等級相符，確切的講，這個工程需要二級資質的，干活的施 工企業必須是等于或者是大于二級，大于二級就是二級，一級，特級，三個級別，由他們來干活。你比方說大型的工程，我找幾家一起干行不 39 行？你比方說中央電視臺鳥巢，國家大劇院等這些特殊的工程，一家單位很難做，這種情況下我找個兩三家，都是大型的施工企業，我們一起干，形成一個聯合體，可以不可以，這是可以的，這叫做聯合承包，聯合承包是指兩個以上的單位共同組成非法人的聯合體，該聯合體的名義承包某向建設工程的承包形式，共同承包工程的聯合體各方是通過訂立的合同約定，合作各方的權利義務，包括約定管理機構、管理方式，各方的職責范圍，利 益分配，風險分擔等方式，聯合承包的工程往往是大型的工程項目，基礎難度大，工程量大，周期長，資金消耗量大等疑難復雜的工程，由大家合作來共同化解，這是聯合承包。就是說，目前在建筑市場上聯合承包還不多見，但應該說聯合承包對于大型的工程，這也是一個發展趨勢。目前來講，聯合承包的形式，我個人覺得對于非房屋的非主體結構的房屋建設可能適用的范圍更廣一些。你比方說對于一個碼頭或者是港口的建設，你在這種情況下由一家港灣建設公司可能很難拿下來，可能需要由很多人在做，有不同的分工，不同的專業范圍在合作，有的可能做鋼結構的，有可能是做公路的，有的可能是做水下工程的，有的可能還是做別的工程的。所以在這種情況下，需要多個專業領域內的施工行業共同配合、協調才有可能做下來，所以這是聯合承包。聯合承包這種情勢來講并不是說是法律體系或管理模式上的創新，聯合承包就是在很早之前就有法律規定，只說目前在建筑市場上，這種形式比較少?！督ㄖā返?27條規定大型建筑工程或者是結構復雜的建筑工程可以有兩個以上的承包單位聯合共同承包，共同承包的各方對承包合同的履行承擔連帶 40 責任。兩個以上不同資質等級的單位實行聯合承包的，應該按照資質等級較低的單位的業務許可范圍承 攬工程。就是說《建筑法》 27 條規定，聯合承包是界定在大型建筑工程或者是結構復雜的建筑工程，他對資質的要求，兩個以上的單位必須最低資質的單位，必須等于或者是大于工程所需要的資質，所以在這種情況下對資質等級的要求。因為《建筑法》明文規定，禁止建筑施工企業超越本企業的資質等級承攬建設工程。所以對于建筑行業的資質等級是實行嚴格的管理制度，應該是實行最嚴格的管理制度?！墩袠送稑朔ā返?31 條規定，兩個以上的法人或者是其他組織可以組成一個聯合體，以一個投標人的身份共同投標，聯合體各方應該具備承擔招標項目的相應能力，國家有 關規定或者是招標文件對招標人資格條件有規定的，聯合體各方均應具備規定的相應的資格條件。由同一專業單位組成的聯合體，按照資質等級較低的單位確定資質等級，聯合體各方應當簽訂共同投標協議，明確約定各方你承擔的工作責任和義務，并將共同投標協議連同招標文件一起提交給招標人，聯合體中標的，聯合體各方應當與投標人鑒定合同，就中標項目向投標人承擔連帶責任。從現行的法律規定來講，應該說《建筑法》，特別是《招標投標法》對于聯合承包的這種形式規定得很詳細。應該講從法律概念講，聯合投標有幾個特點，第一個他組成的聯合體是一個非法人團 體，大家都知道從社會組織角度來講，從法律概念來講，民事主體分為法人、非法人團體還有自然人，非法人組織是介于法人和自然人之間的這么一個組織形式。你比方說像一個工程的指揮部，他是一個非法人團體，你比方說像一個法 41 人的分支機構是一個非法人團體，你比方說像中國銀行北京分行是什么概念呢？是一個分支機構，中行、北京分行的行長，他不是一個法定代表人，中國銀行全國就一個法人，就是中行總行，其他都屬于分支機構，分支機構在訴訟主體地位來講，就只能歸為非法人團體這個行列。所以一般來講，成為非法人團體的應當是有自己獨立的經營范圍、財 務核算，作為經營單位來講還應當有營業執照，在這種情況下才可能成為一個非法人團體。非法人團體在某種程度上來講，也認可他的訴訟主體跟民事主體的資格，具有民事行為能力和民事權利能力，所以工程承包的聯合體就是一個非法人單位。 第二個特點就是聯合承包體的各方，聯合承包體的成員都是工程的承包人，他們對內來講地位是平等的，對外來講，就是對工程的業主是承擔連帶責任，連帶責任沒有講是質量責任還是其他責任，你比方說相對于建設工程的施工總承包，施工總承包里面包括施工的專業技術分包，你比方說電梯工程，煤氣管線、消防工程，工程的總承 包人對于這些專業技術分包工程，他收取管理協調配合的費用，但是他對于這部分工程質量，如果出現問題的時候，他與分包人一起對業主承擔連帶責任。但是《建筑法》只規定對工程質量承擔連帶責任，沒有講承擔其他責任。但是聯合承包體各方對于工程質量出現的問題，還有其他問題一起承擔連帶責任，所以這一點是跟工程總承包不同的，這是我要說的第一點有關有法律規范規定，但是目前來講倡導實行，市場來講實行不多的這種行為，第一個介紹一下聯合承包，第二點是介紹一下建設工程總承包?！督ㄖā返?24 條講，提倡對建設工 42 程實行總承包，禁止將建設工程肢 解發包，建設工程的發包單位可以將建設工程的勘察、設計、施工、材料采購一定發包給一個工程的總承包單位，也可以將工程的勘察、設計、施工、設備采購的一項或者是多項發包給一個工程總承包單位，但是不得將應當由一個承包單位完成的建設工程肢解成若干部分，發包給幾個承包單位。《合同法》第 272 條規定，發包人可以與承包人訂立建筑工程合同，也可以分別與勘察人、設計人、施工人分別訂立勘察、設計、施工承包合同。就是說，這個說的是什么意思呢？這個講的是建筑工程總承包，在建筑領域內法律關系體系中，分為兩種承包，第一種情況就是咱們剛才講的，我介紹的建設工程總承包，這種情況在建筑市場不多見，但是在《合同法》、《建筑法》里面都有明文規定，而且是講的國家倡導實行建筑工程總承包。倡導的概念也就是說引導和產業政策支持施行建筑工程總承包，同時也說明不是一個強制性的規范。第二個概念就是施工總承包，施工總承包是一個強制的，是一個必須實行的概念，施工總承包的內涵是什么呢？這個房子的基礎跟結構應該由總承包單位獨立完成，然后總承包單位對分包工程的質量，與分包單位一起對業主承擔連帶責任。還有一個內涵就是專業技術分包工程原則上由總包單位指定，就是說，專業技術分包工 程只分包一次，不準分包第二次。這個是一般講施工總承包的內涵。建筑工程總承包跟施工總承包相比較而言，他更像是真正意義上的承包。因為他講的是工程的勘察、設計、施工和設備采購，這四項中的一項或者是幾項組合起來由一個單位去做，由一個單位去做意味著什么呢？就這一個單位具備兩個以上 43 的資質，因為勘察有獨立資質，設計有獨立資質，施工也有獨立資質，材料采購這塊一般情況來講，他是采取招標、投標的形式，招標采購的形式。就是說，一個施工企業具有兩個以上的資質，說明他在技術含量、人才組合上來講，他已經形成了一定的規模，就是說一個施工企業本身，他有設計資質，說明他下面有設計院，或者說他還有勘察院，他還能做勘察，前期的基礎工作。就是說從目前的建筑施工企業來講，從國內來講，只有特大型的施工企業，主要有國字號施工企業才具備這樣的條件。就是他同時能做設計、勘察，他還同時還能進行施工。就是這種情況下是國家產業政策支持的。所以在建設部跟國家發改委有關對于國內產業政策的一個白皮書里面，也專門提到了建筑工程總承包的產業政策支持方向。那產業政策支持建設工程總承包的意義和內涵是什么呢？大家都知道中國與歐美談判，參加世貿的時候，其中最難談的就是第三產業，第三 產業主要是指金融、服務、大型企業零售、房地產和建筑工程，主要是指這些行業，在這些行業比較而言，我個人覺得建筑行業是屬于最弱的行業。到目前為止，咱們國家也沒有允許外國的建筑公司在國內直接從事建筑領域的從業，我覺得這是必要的或者是必須的。房地產行業，外國公司也是主要以國內法人的形式進行開發，實際上來講很多香港的老板，房地產開發企業的老板，大部分錢都是從國內賺的，因為在香港也沒有什么項目可以開發?；旧仙鐣袌鲆呀洺墒炝?，只能是拆舊建新。實際上這些錢主要是從內地賺來的，所以對于建筑市場來講，產業政策支持他，要實行 工程總承包，它的本質和目的就要打造復合型、大型的有參與 44 國際市場競爭力的特大型建筑企業。在這種情況下參與國際市場競爭。因為在菲迪克文本的交鑰匙工程還有其他的一些文本的合同書里面，講的都是一種工程總承包的概念，都是講的兩個以上的工程項目，由一個單位獨立完成，講的是工程總承包意義上的概念。所以我覺得中國建筑市場與國際接軌，這也是一個必然趨勢。這種改造可能是需要一個過程，但是這個接軌本身也是一個趨勢。而且這種嫁接的模式或者是管理模式的支持和引導，最終也會打造成有競爭力的，國際市場競爭力建筑市場施工企業，所以這個里面 講的是建筑工程總承包。 委托代建制度 然后再講一下第三個方面，委托代建制度，你比方說最高法院建一個辦公樓，你比方說我們單位前幾年建了一個法庭，這個建房的模式是什么呢？最高法院現在法庭不夠用了，因為現在業務范圍拓展了，法律修改