簽訂法律風險防范(編輯修改稿)

　

【文章內容簡介】 買賣合同的主要內容及出賣人、買受人的主要權利、義務。一、買賣合同的條款及主要內容。（一）、買賣合同的條款買賣合同主要條款一般包括：當事人的名稱或者姓名和住所；標的；數量；質量；價款或者報酬；履行期限、地點和方式；包裝方式、檢驗標準和方法、結算方式、合同使用的文字及其效力；違約責任；解決爭議的方法等。而前述條款又可劃分為：主要條款和普通條款、實體條款和一般條款、明示條款和默示條款、有責條款和免責條款。主要條款和普通條款：主要條款又稱必要條款，是合同成立所必須具備的條款，如：合同主體信息、標的物種類、數量、價款等。反之，除主要條款外，其他條款為普通條款，普通條款的欠缺雖會影響合同履行的安全性，但合同是否成立則不受其影響。實體條款和程序條款：實體條款是規定當事人實體權利義務的條款，如標的條款、質量條款、數量條款、履行地點、方式、期限條款等。程序條款是當事人為解決爭議而規定的條款，又稱 為解決爭議條款，如仲裁條款、管轄法院約定條款，均是程序性條款。實體條款在合同無效、被撤銷或者終止后，也就失去其效力，而程序則獨立于其他條款，雖合同無效、被撤銷或者終止后，其程序條款則依然有效。明示條款和默示條款：明示條款是當事人必須以口頭言語或文字方式明確表示的條款，明示條款是合同存在的基礎，沒有明示條款，合同就不可能存在。所以合同的主要條款都必須是明示條款。默示條款是合同中沒有明確約定的，但根據法律規定、交易習慣、當事人的行為而得到的條款，默示條款不能單獨存在，需以明示條款存在未前提，故默示條款只能屬于普通條款。有責條款和免責條款：有責條款又稱為違約責任條款，由合同當事人約定的違反合同義務應承擔的條款。違約責任可由當事人約定，但并非違約責任必須由當事人明確約定，只要違約責任沒有被依法免除，不論合同中是否有違約條款，違反合同當事人均應承擔違約責任。不過，在沒有約定違約責任條款時，違反合同的當事人只能依照法律規定承擔責任。免責條款是當事人在合同中約定的排除或者限制其未來責任的條款。（二）、買賣合同的主要內容。出賣人的義務。1）、交付標的物，包括出賣人應當向買受人交付標的物或者交付提取標的物的單證的義務，而交付又包括現實交付和擬制交付兩種。出賣人向買受人交付標的物的義務包括以下內容：按合 同約定的數量交付；按合同約定或法律規定的期限內交付；在合同約定或者法律規定的地點交付；按合同約定或者法律規定的質量標準交付標的物。出賣人交付的標的物應當按照合同約定或者法律規定的方式進行包裝。交付有關單證和資料；2）、標的物的瑕疵擔保責任。瑕疵擔保責任是出賣人一方應當承擔的責任；瑕疵擔保責任是法定責任，不由當事人的約定而改變；瑕疵擔保責任是無過錯責任，不以出賣人主觀故意或過失為前提。瑕疵擔保責任分為權利瑕疵擔保責任和物的瑕疵擔保責任。權利瑕疵擔保是指出賣人需擔保第三人不能就交付的標的物向買受人主張任何權利。這其中包括：保證第三人對交付的標的物不得主張所有權或處分權。（針對這一點，買受人為防止出現標的物的權利瑕疵，可委托律師在標的物的權利登記部門調查標的物所有權是否屬于出賣人，比如在土管和房管部門查看土地或房產的所有權登記情況）保證第三人對標的物不主張擔保物權，擔保物權包括抵押權、質權、留置權。擔保物權從屬于主債權，當出賣人將標的物設立了抵押權質權等擔保物權，就有可能使該標的物的所有權不能實現由出賣人向買受人轉移的風險。（針對這一點，買受人可委托律師，在合同簽訂前去相關行政部門調查標的物是否設立了擔保物權，從而防止出現標的物所有權無法轉移的風險。）保證第三人對標的物不主張有關優先權。比如房屋在出賣前已出租給第三人，則第三人在同等條件 下對該房屋有優先購買權（這一點也可委托律師前去調查）。保證第三人對標的物不主張租賃權。如標的物在出賣前已被租賃，則買受人使用該標的物則會出現障礙。（可委托律師調查）保證第三人對標的物不主張侵犯商標權和專利權等工業產權。如買受人取得該商品的（例如藥品）所有權后，第三人起訴出賣人侵犯其藥品知識產權，要求停止侵害，則可能影響買受人將該批藥品二次銷售，同時卷入訴訟糾紛。（針對該問題，亦可委托律師在簽訂合同前，調查該標的物是否涉及知識產權糾紛等情形）物的瑕疵擔保責任是指出賣人就其向買受人出賣的標的物因品質上所存在的瑕疵而承擔的擔保責任。出賣人有義務保證其交付的標的物符合合同約定或法律規定的品種、規格、型號、花色、質量要求等，或者保證該物品質及效用沒有瑕疵存在。只有符合下列條件的，出賣人才對標的物的瑕疵承擔責任：（1）標的物的瑕疵必須在標的物交付時就已存在。（2）、買受人對標的物的瑕疵不知情并且在不知情上無重大過錯。（3）、買受人必須在法律規定或者合同約定的期限內向出賣人提出異議。（4）、必須是買受人非依強制執行的拍賣程序取得的標的物。買受人的義務。1）、支付價款。其中包括按照合同約定的數額支付價款；按照約定或法定的地點支付價款；按合同約定的時間支付價款；按合同約定的方式支付價款。2）、驗收標的物。買受人收到標的物時在約定的檢驗期內檢 驗，沒有約定的檢驗期，應當及時檢驗。買受人對出賣人交付的標的物不依法進行檢驗而接受的，應當承擔由此產生的責任和風險。3）、接受標的物。買受人應按照約定或法定的數量、品質、質量要求接受標的物。買受人可拒絕接受多交的部分，買受人拒絕接受多交部分的，應當及時通知出賣人。標的物所有權的轉移。1）、買賣合同標的物所有權轉移的時間。標的物的所有權自標的物交付時起轉移，但法律另有規定或當事人另有約定的除外。（1）交付標的物的時間。當事人無約定及法律無規定的，出賣人交付標的物的時間就是該物所有權轉移的時間。（2）法律對標的物所有權有規定的，從其規定。（3）當事人約定標的物所有權轉移時間。2）、買賣合同標的物所有權轉移的范圍。在標的物所有權轉移的前提上，還應當注意該物所產生的孳息歸屬。孳息包括自然孳息和法定孳息。標的物交付之前產生的孳息，歸出賣人所有，交付后產生的孳息，歸買受人所有。標的物的損毀、滅失風險承擔。1）、標的物風險轉移的一般規定。標的物損毀、滅失的風險，在交付之前由出賣人承擔，交付之后由買受人承擔，但法律另有規定或者當事人另有約定的除外。2）、標的物風險轉移時間的特殊規定。（1）因買受人原因致 使標的物逾期交付的風險轉移時間：因買受人原因致使標的物不能按照約定的期限交付的，買受人應當自違反約定之日起承擔標的物損毀、滅失的風險。（2）出賣運輸途中標的物的風險轉移時間：出賣人出賣交由承運人運輸的在途標的物，除當事人另有約定以外，損毀、滅失的風險自合同成立時起由買受人承擔。（3）交付地點不明并由出賣人代運交付的標的物風險轉移時間：當事人未約定交付地點且標的物需運輸的，出賣人將標的物交付給第一承運人后，風險轉移至買受人。（4）標的物質量有瑕疵被買受人拒收或者解除合同的風險轉移時間：買受人因標的物質量瑕疵拒接接受標的物，因為標的物沒有實際交付，所以標的物的損毀、滅失風險由出賣人承擔。3）、標的物風險轉移的其他事項：（1）出賣人按照約定未交付有關標的物的單證和資料的，不影響標的物的損毀、滅失風險的轉移。（2）標的物損毀、滅失的風險由買受人承擔的，不影響因出賣人履行債務不符合約定，買受人要求其承擔違約責任的權利。第二章 買賣合同起草、擬定的相關風險及防范措施。一、未簽訂書面買賣合同的法律風險及防范措施。采用口頭形式訂立買賣合同的風險：在采用口頭形式訂立合同的情況下，因不存在書面合同而無法固定買賣雙方當事人 權利義務，賣方交付貨物后，將因此承擔喪失貨物或者收不回貨款等風險。同時，因缺乏合同文書等重要證據，其后續通過法律途徑維權亦將困難重重，甚至面臨敗訴風險。（建議訂立口頭買賣協議要非常慎重，如對訂立書面合同有疑問，可委托律師代為起草。如果買賣雙方未簽訂書面合同且出賣人已交付貨物，而買受人未支付價款，則出賣人可通過補簽合同、注意保存能夠證明當事人買賣關系及發貨事實的憑證或字據）違反法律行政法規規定，未采用書面形式訂立買賣合同的相關法律風險。法律、行政法規有明確規定，對于某些特殊的買賣合同，應當采用書面形式訂立，否則，雖買賣雙方對于合同主要內容口頭達成一致，合同依然不能成立。這將對買賣雙方，特別是先履行一方產生極大法律風險。如先履行一方已經履行完畢合同主要義務，因該法定形式要件的欠缺，合同并未生效，后履行一方即使不履行其義務，也不構成違約，只能通過不當得利等其他法律關系維護其權益。二、買賣合同簽訂時合同主體的名稱、主體資格、履約能力、資信狀況、涉訴信息的調查、審查、確立及相關問題。買賣合同的當事人是由作為平等主體的自然人、法人、其他組織構成，合同當事人是合同權利的享有者和承擔者。所以，簽訂合同時當事人的信息需具體、明確。為此，合同主體為自然人時，應當寫明其姓名、住址、有效身份證號。合同主體為法人時，名稱應當以在國家有關部門登記、注冊的全稱為準。而合同 主體為自然人的，其住所應為戶籍所在地的居住地，經常居住地與住所不一致的，經常居住地為住所。合同主體為法人的，以其主要辦事機構所在地為住所。如果當事人在合同簽訂時，出現合同主體名稱不全、不準確、錯誤、簽訂主體無行為能力或限制行為能力、法人名稱錯誤、簽訂者無主體資格、住所不明確等情形，則會直接影響該合同效力及履行能力，產生極大的法律風險。（建議當事人在合同簽訂以前將合同主體相關信息交由律師審查確立，律師可通過工商行政部門調取其登記信息來審查其名稱、住所地是否準確、其是否具有主體資格等）合同當事人資信狀況、履約能力的調查。實踐中簽訂的買賣合同往往并非同時履行合同，多數合同為出賣人將貨物轉移至買受人控制下，買受人再將貨物價款一次性或分批次支付給出賣人。這種情形下，就會產生買受人無能力支付貨款的風險。而買受人無能力支付貨款的原因是多樣的，其中買受人在簽訂買賣合同前就無能力支付貨款的情形占很大比例。這時，就需要出賣人在買賣大額標的物前，審查買受人的資信狀況及履約能力。對此情形，出賣人可委托律師通過相關機構審查買受人的上述情況，以規避相應風險。當事人涉訴信息的調查。出賣人簽訂買賣合同時涉訴，其出賣的標的物，可能會在交付給買受人之前被第三人通過執行程序查封、拍賣等。買受人在簽訂買賣合同時涉訴，其資產可能 被第三人凍結，無法支付貨款。為規避此風險，亦可委托律師通過相關機構查詢合同當事人的涉訴信息。三、買賣合同標的物條款的約定及其風險表現形式。買賣合同對標的物的約定未使用規范術語引起的糾紛及風險。當事人在制作合同文本或者出賣人在標明貨物名稱時，對合同標的物如使用俗稱、方言，不用其規范名稱，往往會導致對合同的標的物引起歧義和買受人的誤解