用人單位勞動合同法操作實務精解與應對策略(編輯修改稿)

　

【文章內容簡介】 平律師事務所 法律資訊 2021 年 第一期 地址 :北京朝陽門外北大街 6 號首創大廈 A 座 1107\08 室 電話 :51653555— 802 手機 :13810416413 聯系人 :歐昌佳 Email： 網站 : 10 用人單位在試用期內解除勞動合同的限制 在試用期內，用人單位能否隨時解雇員工？試用期內用人單位可解除勞動合同僅限于勞動者有下列情形之一： 在試用期間被證明不符合 錄用條件的； 嚴重違反用人單位的規章制度的； 嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的； 勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的； 因本法第二十六條第一款第一項規定的情形致使勞動合同無效的； 被依法追究刑事責任的。 勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的； 勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的。除上述情形外，用人單位不得在試用期內解除勞動合同 。 試用期內用人單位解除勞動合同的程序 （ 1）用人單位在試用期解除勞動合同的，應當向勞動者說明理由，這里的“說明理由”，法律并未規定一定得采取書面形式，但從舉證角度出發，建議采用書面形式，并且要求勞動者簽收。 （ 2）用人單位在試用期內解除勞動合同，也應當事先將理由通知工會。用人單位違反法律、行政法規規定或者勞動合同約定的，工會有權要求用人單位糾正。用人單位應當研究工會的意見，并將處理結果書面通知工會。 （ 3）用人單位需制作《解除勞動合同通知書》送達給勞動者，同時向勞動者出具解除或 者終止勞動合同的證明，并在十五日內為勞動者辦理檔案和社會保險關系轉移手續。 用人單位違法約定試用期的法律責任 《勞動合同法》第八十三條規定：用人單位違反本法規定與勞動者約定試用期的，由勞動行政部門責令改正；違法約定的試用期已經履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標準，按已經履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。用人單位違法約定試用期的情形一般有以下幾種： 1）用人單位約定的試用期超過法律規定的最長期限 2）同一用人單位與勞動者約定兩次以上的試用期。 3） 用人 單位在以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者期限不滿三個月的勞動合同中約定試用期。 4）用人單位在勞動合同中僅約定試用期或者勞動合同期限與試用期相同的 勞動者在試用期解除勞動合同相關法律問題 北京市天平律師事務所 法律資訊 2021 年 第一期 地址 :北京朝陽門外北大街 6 號首創大廈 A 座 1107\08 室 電話 :51653555— 802 手機 :13810416413 聯系人 :歐昌佳 Email： 網站 : 11 1）勞動合同法對勞動者在試用期解除勞動合同的新規定：需提前三天通知； 2）用人單位在勞動合同中約定勞動者在試用期解除勞動合同需承擔違約金是否有效？ 答案是無效。 3）試用期內勞動者解除勞動合同是否需賠償用人單位的培訓費用？無需賠償。 4）試用期內勞動者解除勞動合同是否需賠償用人單 位的招錄費用？無需賠償。 【應對策略】 （ 1）權衡利弊，選擇合適的合同期限； （ 2）合同中避免超過法定試用期期限； （ 3）不約定單獨的試用期合同； （ 4）錄用條件具體化、公示化； （ 5）細化崗位說明書； （ 6）注意試用期解雇的程序要求。 六、違約金條款的限制操作實務及應對技巧 可以約定服務期的情形 用人單位為勞動者提供專項培訓費用，對其進行專業技術培訓的，可以與該勞動者訂立協議，約定服務期。注意這里的專項培訓費用的適用范圍。按照國家規定，用人單 位必須按照本單位工資總額的一定比例提取培訓費用，用于對勞動者的職業培訓，這部分培訓費用的使用不能作為與勞動者約定服務期的條件。 專項培訓費用的范圍包括哪些？ 一般可包括培訓費、差旅費、住宿費等 服務期的年限 勞動合同法未對服務期的年限做出具體規定。服務期的長短可以由勞動合同雙方當事人協議確定，但是，用人單位在與勞動者協議確定服務期年限時要遵守兩點：第一，要體現公平合理的原則，不得濫用權利。第二，用人單位與勞動者約定的服務期較長的，用人單位應當按照工資調整機制提高勞動者在服務期 間的勞動報酬。 服務期協議約定的服務期長于勞動合同期限，勞動合同到期，勞動者能否終止合同？ （ 1）勞動合同期限屆滿，勞動者提出終止勞動合同的意思表示，如用人單位放棄對勞動者履行剩余服務期要求的，則勞動合同可以終止，用人單位不得要北京市天平律師事務所 法律資訊 2021 年 第一期 地址 :北京朝陽門外北大街 6 號首創大廈 A 座 1107\08 室 電話 :51653555— 802 手機 :13810416413 聯系人 :歐昌佳 Email： 網站 : 12 求勞動者支付違約金。 （ 2）勞動合同期限屆滿，用人單位要求勞動者繼續履行剩余服務期的，則雙方應當續訂勞動合同，或者將原勞動合同期限變更為與服務期限一致。如勞動者不愿意續訂勞動合同或變更勞動合同的，應當向用人單位承擔違約責任，但違約金不得超過服務期尚未履行部分所應 分攤的培訓費用。 勞動者違反服務期約定的責任 勞動者違反服務期約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。違約金的數額不得超過用人單位提供的培訓費用。用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務期尚未履行部分所應分攤的培訓費用。 特別提醒：用人單位必須保留支付培訓費用的相關票據，否則可能人財兩空。 勞動者的保密義務和競業限制 用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業秘密和與知識產權相關的保密事項。對負有保密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協議中與 勞動者約定競業限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業限制期限內按月給予勞動者經濟補償。勞動者違反競業限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。 競業限制條款的適用 競業限制人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員。競業限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動者約定，競業限制的約定不得違反法律、法規的規定。在解除或者終止勞動合同后，前款規定的人員到與本單位生產或者經營同類產品、從事同類業務的有競爭關系的其他用人單位，或者自己開業生產或者經營同類產品、從 事同類業務的競業限制期限，不得超過二年。 補償金和違約金如何約定？ 特別提醒：法律沒有規定競業限制補償金的標準，可由合同雙方進行約定，但需注意合理性的問題；也沒有規定支付競業限制補償和履行競業限制義務的先后順序，這也可由雙方約定。 勞動合同中違約金條款的限制 勞動合同法第 25 條規定：除本法第二十二條和第二十三條規定的情形外，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔違約金。即勞動合同法以法律的形式確立了勞動合同違約金制度，明確了可設立違約金法定情形只有兩種：違反服務期約定和違反競業 限制協議。 北京市天平律師事務所 法律資訊 2021 年 第一期 地址 :北京朝陽門外北大街 6 號首創大廈 A 座 1107\08 室 電話 :51653555— 802 手機 :13810416413 聯系人 :歐昌佳 Email： 網站 : 13 特別注意：勞動合同法對用人單位承擔違約金的情形沒有限制。 用人單位如何應對？ 1）訂立服務期協議，保留培訓發票； 2）改造福利制度，變福利為債務； 3）合理約定競業限制補償金和違約金標準； 4）制作完善周密的競業限制協議，保護用人單位的利益； 七、勞動合同條款與勞動合同效力操作實務及應對技巧 勞動合同法規定勞動合同的必備條款 勞動合同法規定勞動合同應當具備以下必備條款：用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負責人，勞動者的姓名、 住址和居民身份證或者其他有效身份證件號碼，勞動合同期限，工作內容和工作地點，工作時間和休息休假，勞動報酬，社會保險，勞動保護、勞動條件和職業危害防護，法律、法規規定應當納入勞動合同的其他事項。 與勞動法規定的勞動合同必備條款的變化 勞動合同法規定的勞動合同必備條款與勞動法的規定相比，有較大變化： 一是增加了部分必備條款。（ 1）增加了用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負責人，勞動者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號碼等條款。原因是這些內容是勞動關系雙方主體的基本情況，應 當在勞動合同中明確。（ 2）增加了工作地點條款。實踐中勞動者的工作地點可能與用人單位住所地不一致，或者用人單位常常單方面調整勞動者的工作地點，導致勞動糾紛，有必要在訂立勞動合同時予以明確。（ 3）增加了工作時間和休息休假條款。（ 4）增加了社會保險條款。（ 5）增加了職業危害防護的條款。《職業病防治法》規定：用人單位與勞動者訂立勞動合同時，應當將工作過程中可能產生的職業病危害及其后果、職業病防護措施和待遇等如實告知勞動者，并在勞動合同中寫明，不得隱瞞或者欺騙。為了做好與《職業病防治法》以上規定的銜接，促進該條款的落 實，勞動合同法中增加了職業危害防護的必備條款。 二是取消了部分必備條款。（ 1）取消了勞動紀律條款。原因是勞動紀律屬于用人單位規章制度，勞動合同法第四條已經對用人單位制定、修改勞動紀律等規章制度的程序作出了規定，沒有必要在勞動合同中由用人單位與勞動者個別約定。（ 2）取消了勞動合同終止的條件條款。原因是為了防止用人單位規避勞動合同期限約束，隨意終止勞動合同，《勞動合同法》取消了《勞動法》中有關用人單位與勞動者可以約定終止勞動合同的規定，明確勞動合同終止是法定行為，只北京市天平律師事務所 法律資訊 2021 年 第一期 地址 :北京朝陽門外北大街 6 號首創大廈 A 座 1107\08 室 電話 :51653555— 802 手機 :13810416413 聯系人 :歐昌佳 Email： 網站 : 14 有符合法定情形的，勞動合同才能終止。（ 3）取消了違反勞動合同的責任條款。原因是為了防止用人單位濫用違約責任條款。 未載明必備條款的需承擔什么法律責任？ 用人單位提供的勞動合同文本未載明勞動合同必備條款或者用人單位未將勞動合同文本交付勞動者的，由勞動行政部門責令改正；給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。因此，用人單位應當在過渡期內制作好符合勞動合同法規定的勞動合同。 在必備條款外，還應當約定一些什么條款更有利于保護用人單位的利益？ （ 1）試用期、培訓、保密、競業限制、違約金條款、離職工作交接條款； （ 2）約定 規章制度已經向勞動者公示的條款； （ 3）約定解除或終止勞動合同書面通知的送達條款； （ 4）可約定因勞動者不能勝任工作被調整工作崗位的，工資會按照調整的崗位適當的調整，崗變薪變條款。