企業(yè)法律顧問(wèn)綜合法律知識(shí)考試復(fù)習(xí)資料(編輯修改稿)

　

【文章內(nèi)容簡(jiǎn)介】 整和立法技術(shù)的發(fā)展而逐步從具體規(guī)范中分離出來(lái)的一種 “ 專門化規(guī)范 ” 。根據(jù)它們?cè)诜烧{(diào)整中的不同功能，大體上可以將其分為 原則性規(guī) 范、定義性規(guī)范、業(yè)務(wù)性規(guī)范和沖突性規(guī)范。 （多選） （ 1）原則性規(guī)范的功能在于確定法律調(diào)整的指導(dǎo)思想、目的、任務(wù)或基本價(jià)值取向。原則性規(guī)范在形式上并不具備法律規(guī)范所必需的假定、處理、制裁的結(jié)構(gòu)要素，也沒(méi)有提供明確具體的行為模式，而只是提出立法者對(duì)于某一類行為的傾向性要求。原則性規(guī)范的這種高度抽象和概括的性質(zhì)使它比具體的法律規(guī)范更具有穩(wěn)定性，適用的范圍也更廣泛。我國(guó)憲法和許多部門法典中都有原則性規(guī)范。例如憲法中關(guān)于中華人民共和國(guó)公民在法律面前一律平等的規(guī)定；刑法中關(guān)于罪刑法定、罪刑相適應(yīng)的規(guī)定；民法中關(guān)于民 事活動(dòng)遵守平等、自愿、等價(jià)、有償和誠(chéng)實(shí)信用原則的規(guī)定等。 （ 2）定義性規(guī)范的功能是確定和解釋法律概念的特定含義。與日常生活中的語(yǔ)言不同，法律語(yǔ)言主要不是用來(lái)交流一般信息或情感的，而是傳達(dá)國(guó)家制定或認(rèn)可的行為規(guī)范的。因此，對(duì)法律語(yǔ)言的理解，直接關(guān)系到法律關(guān)系主體的切身利益和國(guó)家機(jī)關(guān)適用法律的準(zhǔn)確性。這就要求作為 “ 明確的、普遍的、肯定的 ” 規(guī)范，對(duì)其含義進(jìn)行表述的法律語(yǔ)言必須十分清晰，應(yīng)盡量減少歧義。因而，我國(guó)各個(gè)基本部門法中都包含定義性規(guī)范，如刑法中的 “ 故意犯罪 ” 和 “ 過(guò)失犯罪 ” 、 “ 正當(dāng)防衛(wèi) ” 和 “ 緊急避險(xiǎn) ” ， 民法中的 “ 法人 ” 、 “ 不當(dāng)?shù)美?” ，訴訟法中的 “ 證據(jù) ” 、 “ 期間 ” 等等的規(guī)定，都是通過(guò)專門的法律條文來(lái)進(jìn)行定義的。 （ 3）業(yè)務(wù)性規(guī)范是指專門規(guī)定法律規(guī)范的效力范圍的規(guī)范。法律規(guī)范的效力范圍包括時(shí)間效力、空間效力、對(duì)人的效力幾個(gè)方面。不同法律規(guī)范的效力范圍有所不同，因此各規(guī)范性文件中一般都以專門條文明確規(guī)定其效力范圍。例如《專利法》第 69 條規(guī)定： “ 本法自 1985 年 4 月 1 日起施行。 ” 又如。《民事訴訟法》第 4 條規(guī)定： “ 凡在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)進(jìn)行民事訴訟，必須遵守本法。 ” 第 5 條規(guī)定： “ 外國(guó)人、無(wú)國(guó)籍人、外國(guó)企業(yè)和組 織在人民法院起訴、應(yīng)訴，同中華人民共和國(guó)公民、法人和其他組織有同等的訴訟權(quán)利義務(wù)。 ” （ 4）沖突性規(guī)范又稱 “ 法律選擇規(guī)范 ” 、 “ 抵觸規(guī)范 ” 或 “ 間接規(guī)范 ” 等，是指在法律、條約或國(guó)際慣例中規(guī)定的，在處理國(guó)際民商事案件過(guò)程中，當(dāng)有關(guān)國(guó)家的法律規(guī)定相互抵觸時(shí)，應(yīng)當(dāng)適用哪一國(guó)法律的規(guī)范。沖突性規(guī)范的特點(diǎn)在于它在調(diào)整國(guó)際民商事關(guān)系時(shí)，并不直接規(guī)定當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)，而是指出在某類民事關(guān)系中應(yīng)當(dāng)適用哪一個(gè)國(guó)家的法律。沖突性規(guī)范的功能實(shí)際上也在于規(guī)定法律的效力范圍，但與一般的業(yè)務(wù)性規(guī)范相比，它又具有明顯的特殊性。例如，它 只調(diào)整特定的社會(huì)關(guān)系，即國(guó)際民商事關(guān)系；它不僅指出在發(fā)生法律沖突時(shí)本國(guó)法的適用范圍，而且還明確指出在何種情況下應(yīng)當(dāng)適用外國(guó)法等。從我國(guó)立法的形式結(jié)構(gòu)來(lái)看，沖突性規(guī)范雖然構(gòu)成國(guó)際私法中的主要規(guī)范。卻并未制定專門的部門法典，其有關(guān)規(guī)定散見(jiàn)于相關(guān)國(guó)內(nèi)各部門法和單行法規(guī)、國(guó)際條約以及國(guó)際慣例當(dāng)中。在國(guó)內(nèi)法中，比較集中進(jìn)行規(guī)定的有《民法通則》第八章、《民事訴訟法》第四編，此外還有一些單行法規(guī)。從立法內(nèi)容上看，沖突性規(guī)范的指向應(yīng)當(dāng)是雙向的，即除了指出在何種情況下應(yīng)當(dāng)適用中國(guó)法，而且應(yīng)當(dāng)明確指出在何種情況下可以適用外國(guó)法 。而且，沖突性規(guī)范對(duì)于國(guó)際民商事關(guān)系的法律適用規(guī)定，除了一般性規(guī)定如遵守國(guó)際條約和協(xié)定以外，對(duì)于不同種類的法律關(guān)系，應(yīng)當(dāng)有具體的規(guī)定。例如，《民法通則》第 143～ 149 條對(duì)于定居在外國(guó)的我國(guó)公民的民事行為能力問(wèn)題、各方主體問(wèn)的不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)糾紛、涉外民事合同糾紛、侵權(quán)行為、離婚問(wèn)題以及繼承問(wèn)題等分別應(yīng)當(dāng)適用哪一國(guó)法律，都一一作出了明確的規(guī)定。 綜上所述，與調(diào)整性、保護(hù)性規(guī)范等規(guī)定主體具體權(quán)利義務(wù)的規(guī)范不同，專門化規(guī)范不是關(guān)于主體具體權(quán)利義務(wù)的規(guī)范，而是一種 “ 關(guān)于規(guī)范的規(guī)范 ” （單選）。其中原則性規(guī)范和定義性 規(guī)范是關(guān)于具體規(guī)范內(nèi)容的規(guī)范，前者規(guī)定具體規(guī)范的價(jià)值目標(biāo)或基本精神，后者規(guī)定具體規(guī)范中關(guān)鍵術(shù)語(yǔ)的準(zhǔn)確含義。業(yè)務(wù)性規(guī)范和沖突性規(guī)范是關(guān)于規(guī)范效力范圍的規(guī)范，前者側(cè)重規(guī)定具體規(guī)范自身的效力范圍，后者則規(guī)定在發(fā)生特定領(lǐng)域法律沖突的情況下，不同規(guī)范之間的效力關(guān)系問(wèn)題。 二、法律原則 法律原則是指在一國(guó)法律體系中對(duì)各種法律制度起指導(dǎo)作用的思想 ,以及具有基礎(chǔ)或本源意義的穩(wěn)定的法律原理和準(zhǔn)則（單選）。 法律原則集中地體現(xiàn)了一國(guó)法律體系的基本性質(zhì)、內(nèi)容和價(jià)值取向。 （單選） （一）法律原則與法律規(guī)范的區(qū)別 （ 1）從規(guī)范的內(nèi)容和文字的表述（單選）來(lái)看，法律規(guī)范是明確具體（單選）的，并且有著較為嚴(yán)格的內(nèi)部邏輯結(jié)構(gòu)。如 “ 凡進(jìn)行不動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，必須締結(jié)書(shū)面契約 ” 等規(guī)范，法律的意圖就非常明確，法律的要求也很清晰，操作性很高，人們可以通過(guò)閱讀法律文本較為準(zhǔn)確地了解它的涵義。但是，法律原則往往比較抽象（單選），不具備法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)，它不預(yù)先設(shè)定具體的假定條件，更沒(méi)有設(shè)定明確的法律后果，只對(duì)人的行為設(shè)定一些概括性的要求或標(biāo)準(zhǔn)。例如， “ 罪刑法定原則 ” 就是由簡(jiǎn)約文字表達(dá)的法律理念，需要通過(guò)閱讀法律文本，準(zhǔn)確掌握該原則的涵義和要求。 （ 2） 在具體的法律適用中，法律規(guī)范的適用表現(xiàn)為 “ 非此即彼 ” 或 “ 全有或全無(wú) ”（單選）的模式。也就是說(shuō)，對(duì)一個(gè)具體的案件，如果經(jīng)過(guò)推理和論證，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用A 規(guī)范，那就不能適用 B 規(guī)范，否則就會(huì)出現(xiàn)法律適用上的錯(cuò)誤。而法律原則在適用過(guò)程中，兩個(gè)甚至多個(gè)原則可以在同一個(gè)案件中同時(shí)適用而不構(gòu)成沖突和矛盾，也就是說(shuō)，某個(gè)案件可以同時(shí)依據(jù) A原則和 B原則進(jìn)行裁決，只不過(guò)可能對(duì)一個(gè)原則的考慮多一些，對(duì)另一個(gè)原則的考慮少一些而已。比如 ,罪刑法定原則 ,法律面前人人平等原則。 （ 3） 與上一個(gè)差異相聯(lián)系，法律規(guī)范的適用范圍較 為狹窄 （單選）。法律規(guī)范由于內(nèi)容具體明確，因此只適用于某一類型的行為。例如，關(guān)于盜竊的規(guī)定就不能用于搶劫。法律原則的適用范圍則相對(duì)要廣泛得多，因?yàn)榉稍瓌t是從社會(huì)生活或社會(huì)關(guān)系中概括出來(lái)的某一類行為、某一法律部門甚或全部法律體系均通用的價(jià)值準(zhǔn)則，具有宏觀的指導(dǎo)性，所以其適用范圍要比法律規(guī)則寬廣。比如法律面前人人平等原則，就是一切法律活動(dòng)都不可回避的基本準(zhǔn)則。 （ 4）從法律內(nèi)容的性質(zhì)和穩(wěn)定性方面來(lái)看，法律規(guī)范主要是規(guī)范性的，是針對(duì)具體的事項(xiàng)提出具體要求，是特定時(shí)期立法者調(diào)整社會(huì)關(guān)系的意圖的體現(xiàn)，較容易為立 法者設(shè)計(jì)或改變（單選）。而法律原則主要是價(jià)值性或道德性的，在大多數(shù)情況下，法律原則往往就是道德原則（單選）；如誠(chéng)實(shí)信用原則，就是在長(zhǎng)期的社會(huì)生活中逐步形成和積淀下來(lái)的。 因此，法律原則具有相對(duì)的穩(wěn)定性和權(quán)威性 （單選）。 （二）法律原則的功能（多選） 正是因?yàn)榉稍瓌t和法律規(guī)范存在上述區(qū)別，所以在實(shí)際應(yīng)用中，它們所發(fā)揮的作用或功能也存在差異。法律原則的功能則主要表現(xiàn)為下列幾個(gè)方面： 法律原則尤其是某一法律部門中的基本原則，是經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期的社會(huì)生活的發(fā)展形成的根本性 規(guī)范，是該法律領(lǐng)域的基礎(chǔ)性真理或原理。對(duì)于立法者而言，這些基本法律原則是必須遵守的標(biāo)準(zhǔn)。不論是在某一制度的設(shè)計(jì)時(shí)，在權(quán)利義務(wù)的分配時(shí)，還是對(duì)某個(gè)法律概念界定時(shí)，都不能忽視該法域中的基本原則，更不能與該原則形成矛盾和沖突。也就是說(shuō)，具體的立法內(nèi)容是否和該法域的基本原則相沖突，是衡量該法律是否 “ 合法 ”的一個(gè)重要標(biāo)準(zhǔn)。 具體的法律規(guī)則不能與法律原則相沖突。 在具體案件審判中，當(dāng)人們對(duì)法律規(guī)范和法律概念進(jìn)行理解和解釋時(shí)，法律原則具有積極的指導(dǎo)意義。法律是需要解釋的 ，法律的真實(shí)意義只有在解釋中才能被發(fā)掘和呈現(xiàn)，即使是特別明確的法律規(guī)范或法律概念，在和具體案件相結(jié)合從而推出裁決結(jié)果的過(guò)程中，也需要司法人員正確合理地解釋其含義以及在本案中適用的理由。在很多情況下，尤其是面對(duì)較為概括的規(guī)則和較為復(fù)雜的案件時(shí)，人們往往會(huì)得出多種理解和多種解釋結(jié)果，在這種情況下，法律原則就起了衡量標(biāo)尺的作用。正如前面已指出的，對(duì)法律規(guī)范的制定是以法律原則為指導(dǎo)的，所有的法律規(guī)范在理想狀態(tài)下應(yīng)與法律原則的要求和精神一致；因此，在對(duì)具體規(guī)范進(jìn)行解釋時(shí)，也應(yīng)堅(jiān)持起碼應(yīng)不與法律原則的要求相沖突的標(biāo)準(zhǔn)。 這種利用法律原則判斷對(duì)法律規(guī)范的解釋是否正確的方法，在法律解釋理論中有時(shí)候被稱之為目的解釋。 （單選） 在法律規(guī)范存在矛盾、缺陷或不足時(shí)，法律原則可以直接作為判案的依據(jù)，起到糾正規(guī)范錯(cuò)誤和填補(bǔ)法律漏洞的作用。盡管現(xiàn)代的立法技術(shù)和經(jīng)驗(yàn)十分發(fā)達(dá)和豐富，但是并不能完全避免在成文法典中出現(xiàn)兩個(gè)規(guī)范矛盾以及對(duì)某種問(wèn)題法無(wú)明文規(guī)定的情形，或者是出現(xiàn)某種規(guī)范在個(gè)案中適用的結(jié)果無(wú)法令人接受的情況。在這種可以稱之為 “ 規(guī)則謬誤 ” 或 “ 規(guī)則不足 ” 的情況下，法律原則可以直接作為案件審判的 根據(jù)，從而對(duì)規(guī)則起到補(bǔ)充和補(bǔ)救的作用，在一定程度上彌補(bǔ)成文法的不足。但是，必須特別強(qiáng)調(diào)的是，盡管我們說(shuō)法律原則在某些情況下可以直接成為司法審判的依據(jù)，然而對(duì)這個(gè)問(wèn)題卻必須保持謹(jǐn)慎的態(tài)度。法律原則不可以輕易地成為判案的直接依據(jù)，（單選）這是由法律原則表述簡(jiǎn)約、內(nèi)涵抽象、可操作性差等特點(diǎn)所決定的。 一般說(shuō)來(lái)，法律原則直接作為判案依據(jù)往往只出現(xiàn)在下列的情形中，或者說(shuō)它的適用要滿足如下的條件，遵循如下的規(guī)則（多選）：（ 1）案件在法律上必須是有爭(zhēng)議的特殊或疑難案件，而不是清晰的簡(jiǎn)單案件；（ 2）沒(méi)有明確的法律規(guī)范作 為依據(jù)，即法律存在漏洞；或者是存在法律規(guī)范，但兩個(gè)或兩個(gè)以上的規(guī)范存在沖突，無(wú)法判定何者適用；或者是存在一個(gè)規(guī)范，但該規(guī)范適用于本案得出的結(jié)果顯而易見(jiàn)無(wú)法使人接受，即法律存在謬誤；如著名的遺產(chǎn)繼承中殺害被繼承人案件。（ 3）法律原則的直接引用必須具備充分的理由。 （三）法律原則的種類 按不同的標(biāo)準(zhǔn)可以對(duì)法律原則做出不同的分類： ，可分為政策性法律原則和公理性法律原則 （單選） 政策性原則是國(guó)家關(guān)于必須達(dá)到的目的或目標(biāo)，或?qū)崿F(xiàn)某一時(shí)期、某一方面的任務(wù)而采取的方略，如關(guān)于 經(jīng)濟(jì)、政治、文化、社會(huì)等的發(fā)展。例如，我國(guó)憲法的規(guī)定：國(guó)家推行計(jì)劃生育，使人口的增長(zhǎng)同經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展計(jì)劃相適應(yīng)。這就是一項(xiàng)政策性原則。 公理性原則是從社會(huì)關(guān)系性質(zhì)中產(chǎn)生并得到廣泛認(rèn)同的被奉為法律公理的法律原則（單選），這是嚴(yán)格意義上的法律原則（單選）。例如，各國(guó)憲法規(guī)定的平等原則和人權(quán)原則，各國(guó)刑法規(guī)定的罪刑法定原則，我國(guó)民法規(guī)定的誠(chéng)實(shí)信用原則等。 ，可分為基本法律原則和具體法律原則（單選） 基本原則是指體現(xiàn)法的根本價(jià)值的法律原則，其體現(xiàn)了法律的基本精神，在價(jià)值上比其他 原則更為重要，在功能上比其他原則的調(diào)整范圍更廣，是整個(gè)法律活動(dòng)的指導(dǎo)思想和出發(fā)點(diǎn)。 例如，法律面前人人平等原則。 具體原則是基本原則的具體化，其以基本原則為基礎(chǔ)，構(gòu)成某一法律領(lǐng)域的法律規(guī)則的基礎(chǔ)或出發(fā)點(diǎn)。 基本原則與具體原則的劃分只有相對(duì)的意義 （單選），例如， “ 罪刑法定 ” 相對(duì)于 “ 法律面前人人平等 ” 原則而言，就是只適用于犯罪與刑罰領(lǐng)域的具體原則；但是在刑法領(lǐng)域，就是刑法的基本原則。 ，可分為實(shí)體性法律原則和程序性法律原則 （單選） 實(shí)體性法律原則調(diào)整實(shí)體上的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系，例如， 罪刑法定原則、誠(chéng)實(shí)信用原則等就是實(shí)體性原則。程序性原則是通過(guò)對(duì)法律活動(dòng)程序進(jìn)行調(diào)整而對(duì)實(shí)體性權(quán)利、義務(wù)產(chǎn)生間接影響的原則，例如，訴訟法中的公開(kāi)原則、回避原則、誰(shuí)主張誰(shuí)舉證原則等都是程序性原則。 2020 年真題： 2020 年新增法律原則，第一道題就考了法律原則。 單選 ，錯(cuò)誤的是（ ）。 『正確答案』 D 『答案解析』本 題考查的是法律原則。法律原則是指在一國(guó)法律體系中對(duì)各種法律制度起指導(dǎo)作用的思想，以及具有基礎(chǔ)或者本源意義的穩(wěn)定的法律原理和準(zhǔn)則。法律原則往往比較抽象，不具備法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)，它不預(yù)先設(shè)定具體的假定條件，更沒(méi)有設(shè)定明確的法律后果，只對(duì)人的行為設(shè)定一些概括性的要求或標(biāo)準(zhǔn)。法律原則的功能主要表現(xiàn)為下列幾個(gè)方面：第一，法律原則對(duì)制定法律具有指導(dǎo)意義；第二，法律原則對(duì)于法律適用具有指導(dǎo)意義；第三，法律原則有時(shí)可以直接作為判案的依據(jù)。在法律規(guī)范存在矛盾、缺陷或不足時(shí)，法律原則可以直接作為判案的依據(jù)，起到糾正規(guī)范錯(cuò)誤和 填補(bǔ)法律漏洞的作用。因此，本題正確答案為 D。 三、法律概念 （一）法律概念的功能 法律概念是有法律意義的概念，即對(duì)各種有關(guān)法律的事物、狀態(tài)、行為進(jìn)行概括而形成的法律術(shù)語(yǔ)，是在法律上對(duì)各種事實(shí)進(jìn)行概括，抽象出它們的共同特征而形成的。法律概念與日常生活用語(yǔ)中的概念不同，它通常具有明確的定義和應(yīng)用范圍。例如，如果一個(gè)人的行為引起了他人死亡，在古代法律中并不區(qū)分此行為是屬于故意殺人、過(guò)失殺人、傷害致死，還是屬于意外事件。而在現(xiàn)代法律中，故意殺人、過(guò)失殺人、傷害致死等都已成為專門的概念。 （二 ）法律概念的種類 對(duì)法律概念可以按一定標(biāo)準(zhǔn)對(duì)之加以分類。 （ 1）根據(jù)其內(nèi)容，可以分為基本的（原本的）法律概念和非基本的（與法律相關(guān)的）法律概念。（單選）前者如合同、正當(dāng)防衛(wèi)，后者如放火、殺害。 （ 2）根據(jù)其所描述的對(duì)象，可以分為時(shí)間概念、空間概念、涉人概念、涉事概念、涉物概念。舉例來(lái)說(shuō)，期間是時(shí)間概念，居所和行為地是空間概念，公民、合伙人和當(dāng)事