企業法律顧問實務考試復習資料，(編輯修改稿)

　

【文章內容簡介】 對性的原理，所以不能要求丙廠承擔違約責任。 七、建設工程合同 （ 1）經發包人同意，總承包人可以將自己承包的 “ 部分工作 ” 交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人向發包人承擔 “ 連帶責任 ” 。 （ 2）建設工程主體結構的施工必須由總承包人自行完成?？偝邪瞬坏脤⑵涑邪慕ㄔO工程 “ 全部 ” 轉包給第三人或者將其承包的全部建設工程支解后以分包的名義分別轉包給第三人。 （ 3）禁止分包人將其承包的工程再分包。 （ 1）當事人對墊資和墊資利息有約定，承包人可以請求按照約定返還墊資及利息；但是約定的利息計算標準高于同期貸款利率的部分除外 。 （ 2）當事人對墊資沒有約定的，按照工程欠款處理。 （ 3）當事人對墊資利息沒有約定，承包人無權請求支付利息。 發包人未按照約定支付工程價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人預期不支付的，承包人可以與發包人協議將工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣，建筑工程的價款享有優先受償權。 （ 1）享有優先權的工程價款的范圍 建筑工程的價款包括承包人為建筑工程應當支付的工作人員報酬、材料款等 “ 實際支出的費用 ” ，不包括承包人因發包人違約造成的損失 。 （ 2）承包人的優先受償權優于抵押權和其他債權。 （ 3）優先受償權的行使期限為 6個月，自建設工程竣工之日起計算。 【例題 多選題】甲建筑公司與乙娛樂城簽訂了一份建設工程合同，由甲建筑公司為乙娛樂城承建家屬樓一棟，包工包料，工程總造價 2500 萬元。工程如期竣工后，娛樂城因經營虧損無力支付工程款，依照我國合同法的規定，甲公司可以選擇實現自己債權的方式有（ ）。（ 2020 年） ，可以申請人民法院拍賣該家屬樓 留置 『正確答案』 AB 『答案解析』根據我國合同法第 286 條的有關規定： “ 發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。 ” 據此， A催告娛樂城在合理的期限內支付價款，符合法律規定； B 如果發包方逾期還未支付，可以選擇申請人民法院拍 賣該工程也符合要求； C 留置家屬樓于法無據，因為擔保法上的留置權只針對加工、保管等合同中的動產標的而言； D建筑公司只能就工程拍賣款與發包人的其他債權人按比例分配，也不符合規定，因為法律規定 “ 建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款可以優先受償 ” 。 八、運輸合同 運輸合同是承運人將旅客或者貨物從起運地點運輸到約定地點，旅客、托運人或者收貨人支付票款或者運輸費用的合同。運輸合同分為客運合同、貨運合同和多式聯運合同。 （ 1）承運人擅自變更運輸工具而降低服務標準的，應當根據旅客的要 求退票或者減收票款；提高服務標準的，不應當加收票款。 （ 2）承運人應當對運輸過程中旅客的傷亡承擔損害賠償責任，但傷亡是旅客 “ 自身健康原因 ” 造成的或者承運人證明傷亡是旅客 “ 故意、重大過失 ” 造成的除外。 【例題 多選題】根據我國合同法，旅客運輸過程中發生的下列旅客傷亡事件中，應由承運人承擔賠償責任的是（ ）。（ 2020 年） 『正確答案』 AD 『答案解析』《合同法》第 302 條規定，承運人應當對運輸過程中旅客的傷亡承擔損害賠償責任，但傷亡是旅客自身健康原因造成的或者承運人證明傷亡是旅客故意、重大過失造成的除外。前款規定適用于按照規定免票、持優待票或者經承運人許可搭乘的無票旅客， BC 錯誤。 （ 1）在承運人將貨物交付收貨人之前，托運人可以要求承運人中止運輸、返還貨物、變更達到地或者將貨物交給其他收貨人，但應當賠償承運人因此受到的損失。 （ 2）承運人對運輸過程中貨物的毀損、滅失承擔損害賠償責任；但承運 人證明貨物的毀損、滅失是因不可抗力、托運人的過錯造成的，不承擔損害賠償責任。 （ 3）貨物在運輸過程中因不可抗力滅失，未收取運費的，承運人不得要求支付運費；已經收取運費的，托運人可以要求返還。 九、技術合同 （ 1）技術合同的一方當事人延遲履行主要義務，經催告后在 30 日內仍未履行，對方當事人有權主張解除合同。 （ 2）當事人在催告通知中附有履行期限且該期限超過 30日的，在該履行期限屆滿后方可有權提出解除合同的主張。 （ 1）委托開發完成的發明創造 ，除當事人另有約定的除外，申請專利的權利屬于研究開發人。 （ 2）研究開發人取得專利權的，委托人可以免費實施該專利。 （ 3）研究開發人轉讓專利申請權的，委托人在同等條件下有優先權。 【例題 多選題】甲研究所與劉某簽訂了一份技術開發合同，約定由劉某為甲研究所開發一套軟件。 3個月后，劉某按約定交付了技術成果，甲研究所未按約定支付報酬。由于沒有約定技術成果的歸屬，雙方發生爭執。根據合同法律制度的規定，下列選項中，正確的有（ ）。 ，但劉某無權獲得報酬 屬于劉某，且劉某有權獲得約定的報酬 ，甲研究所享有以同等條件優先受讓的權利 ，甲研究所可以免費實施該專利 『正確答案』 BCD 『答案解析』在權利歸屬沒有約定的情形下，歸受托人，其有權請求獲得報酬。在同等條件下，委托人有優先受讓的權利，并可以免費實施該專利。 （ 1）合作開發完成的發明創造，除當事人另有約定的除外，申請專利的權利屬于合作開發的當事人共有。 （ 2）當事人一方不同意申請專利的，另一方不得申請專利。 （ 3） 當事人一方放棄申請專利的，另一方可以申請專利。申請人取得專利權的，放棄專利申請權的一方可以免費實施該專利。 （ 4）當事人一方轉讓其共有的專利申請權的，其他各方享有以同等條件優先受讓的權利。 【例題 單選題】甲、乙、丙三方合作研發一項新技術，合作開發合同中未約定該技術成果的權利歸屬。新技術研發成功后，乙、丙提出申請專利，甲不同意。根據合同法律制度的規定，下列關于專利申請的表述中，正確的是（ ）。 、丙不得去申請專利 、丙 、丙可以去申請專利，取得專 利權后，歸乙、丙共同享有 、丙可以去申請專利，取得專利權后，歸甲、乙、丙共同享有 『正確答案』 A 『答案解析』合作開發完成的發明創造，除當事人另有約定的除外，申請專利的權利屬于合作開發的當事人共有。當事人一方不同意申請專利的，另一方不得申請專利。 （ 1）訂立專利權轉讓合同或者專利申請權轉讓合同之前，讓與人自己已經實施發明創造的，在合同生效后，受讓人可以要求讓與人停止實施，但當事人另有約定的除外。 （ 2）讓與人與受讓人訂立的專利權轉讓合同、專利申請權轉讓 合同，不影響在合同成立前讓與人與他人訂立的相關專利實施許可合同或者技術秘密轉讓合同的效力。 （ 1）當事人對專利實施許可方式沒有約定或者約定不明確的，認定為 “ 普通實施許可 ” 。 （ 2）專利實施許可合同約定受讓人可以再許可他人實施專利的，認定該再許可屬于 “ 普通實施許可 ” ，但當事人另有約定的除外。 （ 3） “ 排他實施許可合同 ” 的讓與人不具有獨立實施其專利的條件，以一個普通許可的方式許可他人實施專利的，可以認定為讓與人自己實施專利，但當事人另有約定的除外。 （ 4）當事人之間就 “ 正在申請專利的技術成果 ” 訂立的許可使用合同 ① 在專利申請公開之前，適用技術秘密轉讓合同的規定； ② 發明專利申請公開以后、授權之前，參照適用專利實施許可合同的規定； ③ 授權之后，原合同即為專利實施許可合同。 （ 5）當事人不得以專利實施許可合同的標的是已經申請專利但尚未授權的技術為由主張合同無效。 十、保管合同和倉儲合同 （一）保管合同 ，保管人可以隨時要求寄存人領取保管物；約定保管期間的，保管人無特別事由，不得要求寄存人提前領取保管物 。 解釋 ：據此可知，在沒有約定保管期間的保管合同中，保管人享有任意解除權。 ，保管合同成立后，原物及其孳息歸保管人所有，保管人可以使用保管物，并承擔保管物的滅失風險。 （二）倉儲合同 倉儲合同為諾成合同，自成立時生效。 ，可以轉讓提取倉儲物的權利。 ，倉單持有人逾期提取的，應當加收倉儲費；提前提取的， “ 不減收 ” 倉儲費。 十一、委托合同 受托人以自己的名義，在委托人的授權范 圍內與第三人訂立的合同 （ 1）第三人在訂立合同時知道受托人與委托人之間的代理關系的：該合同直接約束委托人和第三人； （ 2）第三人在訂立合同時不知道受托人與委托人之間的代理關系的：披露義務； ① 受托人因第三人的原因對委托人不履行義務，受托人應當向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人對第三人的權利，但第三人如果知道該委托人存在，就不會與受托人訂立合同的除外。 ② 受托人因委托人的原因對第三人不履行義務，受托人應當向第三人披露委托人，第三人因此可以選擇受托人或者委托人作為相對人主張其權利，但第 三人不得變更選定的相對人。 【例題 單選題】甲委托乙購買一套機械設備，但要求以乙的名義簽訂合同，乙同意，遂與丙簽訂了設備購買合同。后由于甲的原因，乙不能按時向丙支付設備款。在乙向丙說明了自己是受甲委托向丙購買機械設備后，關于丙的權利，下列哪一選項是正確的？（ ） 『正確答案』 C 『答案解析』《合同法》規定：受托人因委托人的原因對第三人不履行義務，受托人應當向第三人披露委托人，第三人因此 可以選擇受托人或者委托人作為相對人主張其權利，但第三人不得變更選定的相對人。由此本題 C選項正確。 “ 委托人或者受托人 ” 可以隨時解除委托合同，因解除合同給對方造成損失的，除不可歸責于該當事人的事由以外，應當賠償損失。 【例題 多選題】下列關于合同解除的哪些說法是正確的？（ ） ，托 運人可以解除運輸合同 『正確答案』 ABD 『答案解析』承攬合同中，承攬人不得隨時解除合同，只有定作人有隨時解除合同的權利。 十二、行紀合同與居間合同 （一）行紀合同 ，如果在行紀合同中沒有約定或者約定不明確，依照《合同法》仍不能確定的，該利益屬于 “ 委托人 ” 。 ，行紀人賣出或者買入市場定價的商品，除委托人有相反的意思表示外，行紀人自己可以作為買受人或者出賣人。此時，行紀人仍然可以要求委托人支付報酬。 “ 以自 己的名義 ” 與第三人訂立合同，因此，行紀人對該合同直接享有權利、承擔義務。因此，第三人不履行合同義務致使委托人受到損害的，除行紀人與委托人另有約定的外，行紀人應當承擔損害賠償責任。 【例題 多選題】甲將 10 噸大米委托乙商行出售。雙方只約定，乙商行以自己名義對外銷售，每公斤售價兩元，乙商行的報酬為價款的 5%.下列哪些說法是正確的？（ ） ，雙方對多出價款的分配無法達成協議 ，則應平均分配 ，則乙商行對該合同直接享有權利、承擔義務 『正確答案』 ABD 『答案解析』標的物的所有權自標的物交付時起轉移，但法律另有規定或者當事人另有約定的除外。標的物毀損、滅失的風險，在標的物交付之前由出賣人承擔，交付之后由買受人承擔，但法律另有規定或者當事人另有約定的除外。本題中，買賣合同生效時，標的物的交付完成，此時風險轉移、所有權轉移。 （二）居間合同 居間合同是居間人向委托人報告訂立合同的機會或者提供訂立合同的媒介服務，委托人支付報 酬的合同。 第二節 合同法律審查 一、概述 （一）合同審查類別 按審查內容可將合同審查分為：經濟審查、技術審查和法律審查。 （二）合同的審查方式 ， 這是普遍和常規性的審查方式。 ，此種方式審查效率較高。 ，這種審查方式節奏快、效率高、安全可靠、費用低。 （三）審查合同的程序 ； ； ；對企業合同的法律審查應該有結論，審查意見要保 證合法、真實、明確。 （四）合同法律審查的工作方法 合同法律審查的工作方法是多種多樣、很難統一的，歸納起來，主要有調查、比較和征求意見等方法。 二、合同合法性審查 （一）審查合同主體是否合法 ； ； ； ； ； 。 （二）審查合同形式是否合法 、行政法規規定或者當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未 采取書面形式但一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立。接受履行的一方當事人不能以該合同