國際貿易合同規避風險-資料下載頁

　　

【正文】 10箱包裝外表完好，箱內貨物有短少。 ? 試問上述三種情況應屬于誰的責任 ?為什么 ? 罰金條款 (Penalty) 罰金是指合同當事人一方未履行合同義務而向對方支付約定金額的罰金 。 罰金實質上就是違約金 。 罰金條款一般適用于賣方延期交貨 ， 或者買方延遲開立信用證和延期接運貨物等情況 。 罰金數額由交易雙方商定 ， 并規定最高限額 。 罰金的多少 ， 以違約時間的長短而定 。 按一般慣例 ， 罰金數額以不超過貨物總金額的 5%為宜 。 賣方支付罰金后 ， 并不能解除其繼續履行合同的義務 。 關于罰金起算日期的計算方法，應在合同中訂明。計算罰金起算日期的方法有兩種：一種是以約定的交貨期或開證期終止后立即起算；另一種是規定優惠期，即在約定的有關期限終止后再寬限一段時期，在此優惠期內仍可免于罰款，待優惠期屆滿后再起算罰金。 定金罰則 定金與預付款不同 ， 定金是指合同一方當事人根據合同的約定預先付給另一方當事人一定數額的金額 ，以保證合同的履行 ， 它是作為債權的擔保而存在的；預付款是合同當事人預先付給對方一定數額的價款 ，即對合同義務的預先履行 ， 其本身就是預付的價款或價款的一部分 ， 而不是對合同履行的擔保 。 在買賣合同中 ， 無論哪一方違約 ， 都要承擔與定金數額相等的損失 。 也就是說 ， 如支付定金的一方違約 ， 即喪失定金的所有權 ， 定金則為另一方所有；如收取定金的一方違約 ， 則除返還定金外 ， 還需付給對方同數額的款額 。 十一、不可抗力 （ 一 ） 不可抗力的含義 不可抗力 (Force Majeure)又稱人力不可抗拒 ，它是指在貨物買賣合同簽訂以后 ， 不是由于訂約者任何一方當事人的過失或疏忽 ， 而是由于發生了當事人既不能預見 、 又無法事先采取預防措施的意外事故 ，以一致不能履行或不能如期履行合同 ， 遭受意外事故的一方可以免除履行合同的責任或延期履行合同 。 不可抗力既是合同中的一項條款 ， 也是一項法律原則 。 在英美法中有 “ 合同落空 ” 原則的規定 。 在大陸法系國家的法律中有 “ 情勢變遷 ” 或 “ 契約失效 ” 原則的規定 。 （ 二 ） 不可抗力的范圍 不可抗力的事故范圍較廣，通常可分為兩種情況： 一種是由于 “ 自然力量 ” 引起的，如水災、火災、冰災、暴風雨、大雪、地震等； 另一種是由于 “ 社會力量 ” 引起的，如戰爭、罷工、政府禁令等。 （ 三 ） 不可抗力的后果 不可抗力事故所引起的后果有兩種：一種是解除合同，另一種是延期履行合同。 什么情況下解除合同，什么情況下延期履行合同，要看所發生的事故的原因、性質、規模及對履行合同所產生的影響程度而定，并明確地規定在合同中。 （ 四 ） 援引不可抗力條款處理事故應注意的事項 1. 發生事故的一方當事人應按約定期限和方式及時將事故情況通知對方 ， 對方也應及時答復 。 2. 雙方當事人都要認真分析事故的性質 ， 看其是否屬于不可抗力事故的范圍 。 3. 發生事故的一方當事人應出具有效的證明文件 ，以作為發生事故的證據 。 4. 雙方當事人應就不可抗力的后果，按約定的處理原則和辦法進行協商處理。處理時，應弄清情況，體現實事求是的精神。 十二、仲裁 （ 一 ） 解決爭議的方式 (1)協商 (Consultation, Negotiation)， 它是指在發生爭議后 ， 由當事人雙方直接進行磋商 ， 自行解決糾紛 。 (2)調解 (Conciliation)， 是指發生爭議后 ， 雙方協商不成 ， 則可邀請第三者居間調停 。 (3)訴訟 (Litigation)即打官司 ， 是指由司法部門按法律程序來解決雙方的貿易爭端 。 這通常是通過協商或調解難以達成協議 ， 以致訴諸法律 。 (4)仲裁 (Arbitration)亦稱公斷 ， 是指買賣雙方按照在爭議發生之前或之后簽訂的協議 ， 自愿把它們之間的爭議交給仲裁機構進行裁決 。 ? 案情： ? A為一家美國公司， B為中國外貿公司。雙方于 2021年 11月 12日間先后簽訂了三份售貨合約，由 B人向 A出售貨物總價值 46萬美元，價格術語 CIF鹿特丹，最后交貨期限為 2021年 12月 31日。合同約定在中國仲裁。因市場發生劇烈變化， B未能履行交貨義務。 ? B辯稱，因為國內國際市場價格飛漲，國內貨源緊缺，到交貨時價格已經上升了 1至 2倍。雙方訂立合同時所持有的根本目的已經落空，因此可以認為 B依合同價格交貨的義務因履行合同時的環境與訂立合同時的情況有本質的變化而得以免除。 ? 另外，根據 《 公約 》 ， B應賠償的損失為交貨期滿時交貨地市場價格與合同價格的差價。對此， A進一步訴稱，根據公約， A應得到的損害賠償應包括 A應得的利潤。且 A通過多種方式證明了當時存在國際市場價格，否認存在交貨地的時價。 分析： B的行為已經構成違約， A有權要求損害賠償。 根據 《 公約 》 ，發生當事人訂立合同時所不能預見且不能控制的事件時，當事人可以免除合同義務。但本案法律實踐沒有認為合同訂立后商品價格的變動是不可抗力事件，或價格上漲的幅度達到了不可抗力的程度。 雖然 B竭力抗辯雙方訂立合同的情況已經產生巨大變化，如果在當時的市場情況下繼續履行合同，將造成顯失公平，但是，由于 1）本案的適用法應為 《 公約 》 ； 2） 《 公約 》 沒有明示規定商品價格變化是不可抗力； 3）中國法律對于合同落空沒有明示規定； 4）訂立合同時雙方可以預見到國際市場價格風險； 5）本案商品價格變動未達到 “ 顯失公平 ” 的程度。 （ 二 ） 仲裁的特點及與訴訟的區別 仲裁方式既不同于協商和調解 ， 又不同于訴訟 。因為協商和調解強調自愿性 ， 雙方都同意才能進行 。而訴訟不存在自愿問題 ， 訴訟的提起可以單方面進行 ，審理后作出的判決也具有強制性 。 仲裁方式即有自愿性的一面 ， 又有強制性的一面 。自愿性主要體現在仲裁的提起 ， 要有雙方達成的協議；強制性則表現在仲裁裁決是終局性的 ， 雙方必須遵照執行 。 對于雙方當事人來說 ， 仲裁比訴訟具有較大的靈活性 ， 因為仲裁員不是由國家任命而是由雙方當事人指定的 。 而且仲裁員一般都是貿易界的知名人士或有關方面的專家 ， 比較熟悉國際貿易業務 ， 處理問題一般比法院迅速及時 ， 費用也比較低 。 (三 )仲裁協議的形式 仲裁協議有兩種形式：一種是由雙方當事人在爭議發生之前訂立的 ， 表示同意把將來可能發生的爭議提交仲裁解決的協議 ， 這種協議一般都已含在合同內 ，作為合同的一項條款 ， 即我們所說的仲裁條款(Arbitration Clause)；另一種是由雙方當事人在爭議發生之后訂立的 ， 表示同意把已經發生的爭議交付仲裁的協議 ， 這種協議 稱 為 提 交 仲 裁 的 協 議(Submission)。 這兩種仲裁協議的形式雖然不同 ， 其法律作用與效力是相同的 。 (四 )仲裁協議的作用 約束雙方只能以仲裁方式解決爭議 ， 不得向法院起訴 。 （ 五 ） 、 仲裁裁決的承認與執行 一方當事人在國外 ， 涉及到一個國家的仲裁機構所作出的裁決要由另一個國家的當事人去執行的問題 。為了解決在執行外國仲裁裁決問題上的困難 ， 國際上訂立了多邊國際公約 ， 1958年 6月 10日聯合國在紐約簽訂了 《 承認與執行外國仲裁裁決公約 》 (Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Award)。 該公約強調了兩點：一是承認雙方當事人所簽訂的仲裁協議有效；二是根據仲裁協議所作出的仲裁裁決 ， 締約國應承認其效力并有義務執行 。 我國加入 《 紐約公約 》 ， 提出兩項聲明： 1. 中華人民共和國只在互惠的基礎上對在另一締約國領土內作出的仲裁裁決的承認和執行適用公約； 2. 中華人民共和國只對根據中華人民共和國法律認定為屬于契約和非契約性商事法律關系所引起的爭議適用該公約 。 第四部分 外貿合同風險防范 ? 合同對國際貿易中買賣雙方的責任、權利、義務、費用和風險等進行了明確的劃分，具有法律效應。 ? 合同既是對買家應該履行義務的一種明確規定，同時更多的是自己必須履行的義務的一種界定。 ? 制定一份完善的合同，應做到：對合同每一個條款理解準確、深刻，交易磋商時細心、全面，繕制合同時嚴密、完整，履約時一絲不茍、及時溝通。 ? 這需要業務人員具備扎實的進出口相關知識和豐富的經驗，外語水平過硬，并且熟悉有關法律知識和國際貿易慣例。 （一）合同條款理解須透徹 ? 一份完整的出口合同要對交易各環節、各要件做出明確的規定。合同規定的每一條款，采用的每一慣例，都有其具體內容，都是日后履約的依據。而各條款之間以及條款和慣例之間又常有一定的聯系。 ? 所有的條款既可以看作是對自己應履行義務的一種明確規定，同時也可以看作是對賣方的一種制約。 （二）交易磋商細心全面 ? 國際貿易中賣方違約的主要表現是：不交貨；不按時交貨 (延遲交貨和提早交貨 )；所交貨物與銷售合同不符 (品質、規格、型號、包裝、數量等 )。在目前 “ 買方市場 ” 下，賣方有意違約的比例不大。 ? 現在很多違約是因為在交易磋商中對自己的履約能力沒有正確估計造成的。如磋商環節的疏忽大意給自己造成麻煩。 （三）科學措辭內容準確 ? 洽談階段的細致工作是簽訂完善合同的前提，但具體的繕制工作更是不容忽視。 ? 一份合同的措辭得當可以減少不少的潛在風險，增加交易中的安全性。 ? 一份外貿合同，在文字陳述上要盡量做到 “ 科學、靈活、嚴密、完整 ” 。 （四）合同審查與管理 ? 在一份合同已經擬就，有必要再進行一次仔細的審查，作最后的把關。細讀一遍合同，看文字上有無錯漏；英語描述是否準確；各條款之間是否互相矛盾等。 ? 對出口合同的管理工作也非常重要。 ? 最后，在訂立重大或內容復雜的合同時，應向法律專家、會計師、資深外貿業務高手等咨詢。