國際貿易實務課件(下)-資料下載頁

　　

【正文】 第 116條） 第三節 不可抗力（ Force Majeure） 一、不可抗力的含義 ? 在合同簽訂后，不是由于當事人的過失或疏忽，而是發生了當事人不能預見和預防，又無法避免和克服的事件，以致不能履行或不能如期履行合同，遭受意外事故的一方可以免除履行合同的責任或延期履行合同。 不可抗力的構成條件 ? 在訂立合同后發生 ? 當事人在訂立合同時不能預見 ? 不是當事人所能控制，而且無法避免、無法預防 ? 不是當事人疏忽或過失造成的 – 注意：市場風險、商品價格波動、匯率變化等均不能視為不可抗力事件。 – 不可抗力是一項免責條款（ Be Free from Liabilities） – 案例分析：有一份合同，印度 A公司向美國B公司出口一批黃麻。在合同履行的過程中，印度政府宣布對黃麻實行出口許可證和配額制度。 A公司因無法取得出口許可證而無法向美國 B公司出口黃麻，遂以不可抗力為由主張解除合同。問：印度公司能否主張這種權利？為什么？ 二、不可抗力條款的規定 （一）不可抗力的性質與范圍 – 關于不可抗力的性質與范圍，通常有以下三種規定方法： 概括規定 具體規定 綜合規定（綜合規定的方法最常用） 不可抗力的范圍 （二）不可抗力事件的處理 – 不可抗力后果有兩種：一是解除合同；二是延期履行合同。 ? 案例分析： 我某出口企業以 CIF紐約條件與美國某公司訂立了 200套家具的出口合同。合同規定 2021年 12月交貨。11月底，我企業出口商品倉庫因雷擊發生火災，致使一半以上的出口家具被燒毀。我企業遂以不可抗力為由要求免除交貨責任，美方不同意，堅持要求我方按時交貨。我方經多方努力，于 2021年 1月初交貨，而美方以我方延期交貨為由提出索賠。 問：（ 1）我方可主張何種權利？為什么？ （ 2）美方的索賠要求是否合理？為什么？ （三）不可抗力事件的通知和證明 第四節 仲裁（ Arbitration） 一、仲裁是解決爭議的一種重要方式 （一）友好協商（ Amicable Negotiation） （二）調解（ Conciliation） （三）仲裁（ Arbitration ） 仲裁的定義 ? 買賣雙方達成協議，發生爭議時若通過協商不能解決，自愿將有關爭議提交給雙方同意的第三者進行裁決，裁決的結果是終局的，對雙方均有約束力。 仲裁的特點 （四）訴訟（ Litigation） 二、仲裁協議的形式與作用 （一）仲裁協議的形式 仲裁條款（ Arbitration Clause）或事前協議 提交仲裁的協議（ Submission）或事后協議 若事前協議與事后協議不一致，以事后協議為準 兩種仲裁協議的形式具有同等法律效力 （二）仲裁協議的作用 ? 核心作用是排除法院對有關案件的管轄權（ Jurisdiction） 三、仲裁程序（ Arbitral Proceeding） 仲裁申請 仲裁庭的組成 仲裁審理 仲裁裁決 四、仲裁裁決的承認和執行 – 關于承認和執行外國仲裁裁決的最重要的國際公約是 《 承認和執行外國仲裁裁決公約 》 （簡稱 《 1958年紐約公約 》 ），我國于 1987年加入該公約 。 五、仲裁條款的規定 （一）仲裁地點 （二）仲裁機構 （三）仲裁規則 （四）仲裁裁決的效力 若敗訴方不執行裁決，仲裁機構不能強制執行，但勝訴方有權向有關法院起訴，請求法院強制執行。 仲裁裁決是終局的，對雙方都有約束力。 （五）仲裁費用的負擔 本章小結 ? 本章主要講述了國際貨物買賣合同中有關爭議的預防和處理的各個條款，包括檢驗、索賠、不可抗力和仲裁條款的訂立及相關的知識。 ? 本章重點：合同中的檢驗條款、索賠條款、不可抗力條款和仲裁條款 ? 本章難點：不可抗力的界定 、 仲裁與訴訟的異同 本章思考題 出現索賠事故，如何明確索賠對象？ 什么是定金罰則？ 構成不可抗力的條件有哪些？ 仲裁協議的形式和 作用有哪些？ – 案例分析： 甲方與乙方簽定了出口某貨物的合同一份，合同中的仲裁條款規定：“凡因執行本合同發生的一切爭議，雙方同意提交仲裁，仲裁在被訴方國家進行。仲裁裁決是終局的，對雙方都有約束力。”合同履行過程中，雙方因品質問題發生爭議，于是將爭議提交甲國仲裁。經仲裁庭調查審理，認為乙方的舉證不實，裁決乙方敗訴。事后甲方因乙方不執行裁決向本國法院提出申請，要求法院強制執行，乙方不服。 問：乙方可否向本國法院提請上訴？為什么？ 六、仲裁條款的常用格式 （一）在我國仲裁的條款格式 （二）在被申請人所在國仲裁的條款格式 （三）在第三國仲裁的條款格式 第八章 交易磋商和合同訂立 摘要 本章主要講述交易磋商的內容及一般程序，合同成立的時間及合同生效的要件和合同的基本內容等。 ? 第一節：交易磋商的形式與內容 ? 第二節：交易磋商的一般程序 ? 第三節：合同成立的時間與合同生效的要件 ? 第四節：合同的形式及主要內容 第一節 交易磋商的形式與內容 一、交易磋商的形式 有口頭和書面兩種 二、交易磋商的內容 （一）主要交易條件 包括貨物的品質、數量、包裝、價格、交貨和支付條件等內容 （二）一般交易條件 （ General Terms and Conditions 第二節：交易磋商的一般程序 ? 合同的商訂一般包括詢盤、發盤、還盤和接受四個環節，其中發盤和接受是合同商訂過程中必不可少的兩個環節。 一、詢盤（ Inquiry） 買賣雙方均可發出詢盤，買方詢盤又叫遞盤（ Bid），賣方詢盤又叫索盤（ Selling Inquiry）。 詢盤對買賣雙方無法律約束力，但在商業習慣上，被詢盤一方接到詢盤后應盡快給予答復。 二、發盤（ Offer） （一）發盤的含義 發盤又叫發價或報價，法律上叫要約。 《 公約 》 對發盤的定義： 發盤可由賣方提出，叫售貨發盤；也可由買方提出，叫購貨發盤。 ? 二）發盤的構成要件 – 向一個或一個以上的特定人 (Specific Person)提出 ? (1)提出此條件是為了把發盤同普通商業廣告及向廣大公眾散發的商品價目單等行為（邀請發價）區別開來。 ? （ 2）對商業廣告是否構成發盤的不同認識 發盤的內容必須十分確定 (Sufficiently Definite) （ 1） 《 公約 》 規定，所謂十分確定應包括三個基本因素：品名、數量和價格。 （ 2）我國外貿實踐中應列明主要交易條件，包括：品名和品質、數量、包裝、價格、交貨和支付方法等。 表明經受盤人接受發盤人即受約束的意思 – 發盤必須表明訂約意旨（ Contractual Intent），如：發盤、實盤、遞實盤或訂貨等。 – 若發盤中附有保留條件，如：“以我方最后確認為準” ，或“有權先售” 等，則此建議不能構成發盤，只能視為邀請發盤（ Invitation for Offer）。 – 必須送達受盤人。 （三）發盤的有效期（ Time of Validity或 Duration of Offer） 明確規定有效期 明確規定有效期并非構成發盤不可缺少的條件。 （ 1）規定最遲接受的期限 規定最遲接受期限時，可同時限定以接受送達發盤人或以發盤人所在地的時間為準。如：“發盤限 6月 15日復到有效”或“發盤有效至我方時間星期五”。 （ 2）規定一段接受的期間 采用這種方法存在一個如何計算“一段接受期間”的起訖問題。 – 案例分析： H公司有一批羊毛待售， 4月 2日公司銷售部以信件的形式向某市第一紡織廠發出要約，將羊毛的數量、質量、價格等主要條款做了規定，約定若發生爭議將提交某仲裁委員會仲裁。并特別注明希望在 15日內得到答復。但由于工作人員疏忽，信件沒有說明要約的起算日期，信件的落款也沒有寫日期。 4月 4日公司人員將信件投出， 4月 17日紡織廠收到信件。恰巧紡織廠急需一批羊毛，第二天即拍發電報請其準備盡快發貨。郵局于 4月 19日送達 H公司。不料 H公司卻在 4月 18日由于未收到紡織廠的回信，已將羊毛賣給另一紡織廠。第一紡織廠幾次催貨未果，向仲裁委員會提請仲裁，要求 H公司賠償其損失。 試對此案例進行分析。 未明確規定有效期時，應理解為在合理時間(Reasonable Time)內有效。 口頭發盤應當場表示接受。 （四）發盤生效的時間 – 以書面形式做出的發盤的生效時間的不同觀點： 投郵主義（ Despatch Theory）或發信主義 到達主義（ Arrival Theory）或受信主義 《 公約 》 和我國 《 合同法 》 采用到達主義。 ?明確發盤生效時間的意義：關系到受盤人能否表示接受；關系到發盤人何時可以撤回發盤或修改其內容。 五）發盤的撤回與撤銷 發盤的撤回（ Withdrawal）（發盤未生效） （ 1） 《 公約 》 的精神 （ 2）發盤撤回的適用場合：發盤的撤回一般只在使用信件或電報向國外發盤時才適用 發盤的撤銷（ Revocation）（發盤生效后） 《 公約 》 采取了折衷的規定 ?公約 》 第 16條： 在未訂立合同之前，發價得以撤銷，如果撤銷通知于被發價人發出接受通知之前送達被發價人； 下列情況下，發價不能撤銷： （ 1）發價寫明發價的期限或以其他方式表示發價是不可撤銷的，（ 2）被發價人有理由信賴該項發價是不可撤銷的，而且已本著對該發價的信賴行事。 （六）發盤效力的終止 ? 三、還盤（ Counter Offer，還價或反要約） – 受盤人的答復若實質上變更了發盤條件，就構成還盤。 《 公約 》 規定：受盤人對貨物的價格、付款、品質、數量、交貨時間與地點、一方當事人對另一方當事人的賠償責任范圍或解決爭端的辦法等提出添加或更改均視為實質性變更發盤條件 案例分析： 我某公司向美國 A公司發盤出售一批大宗商品，對方在發盤有效期內復電表示接受，同時指出：“凡發生爭議，雙方應通過友好協商解決；如果協商不能解決，應將爭議提交中國國 際經濟貿易仲裁委員會仲裁。”第三天，我方收到 A公司通過銀行開來的信用證。因獲知該商品的國際市場價格已大幅度上漲，我公司當天將信用證退回，但 A公司認為其接受有效，合同成立。雙方意見不一，于是提交仲裁機構解決。試問：如果你是仲裁 員，你將如何裁決？ 對發盤表示有條件的接受也是還盤的一種形式，如答復中附有“待最后確認為準”等字樣。 受盤人還盤后又接受原來的發盤，合同不成立。 ? 案例分析：我某公司于 5月 20日以電傳發盤，并規定“限 5月 25日復到”。國外客戶于 5月 23日復電至我方，要求將即期信用證改為遠期見票后 30天。我公司正在研究中，次日又接到對方當天發來的電傳，表示無條件接受我 5月 20日的發盤。問此筆交易是否達成？ 四、接受（ Acceptance） 接受在法律上稱為承諾。 （一）接受的含義 （二）構成接受的要件 接受必須由受盤人做出。 ? 案例分析：香港某中間商 A，就某商品以電傳方式邀請我方發盤，我于 6月 8日向 A方發盤并限 6月 15日復到有效。 12日我方收到美國 B商人按我方發盤條件開來的信用證，同時收到中間商 A的來電稱：“你 8日發盤已轉美國 B商”。經查該商品的國際市場價格猛漲，于是我將信用證退回開證銀行，再按新價直接向美商 B發盤，而美商 B以信用證于發盤有效期內到達為由，拒絕接受新價并要求我方按原價發貨，否則將追究我方的責任。 問對方的要求是否合理？為什么？ 接受必須表示出來 受盤人表示接受的方式有： （ 1）用聲明（ Statement）做出表示，即受盤人用口頭或書面形式向發盤人同意發盤。 （ 2）用做出行為（ Performing an Act）來表示，通常指由賣方發運貨物或由買方支付價款來表示。 接受必須是同意發盤提出的交易條件（即接受必須與發盤相符） 對發盤做出實質性修改視為還盤，但對于非實質性修改（ Nonmaterial Alteration），除發盤人在不過分延遲的時間內表示反對其間的差異的外，一般視為有效接受 。 而且合同的條件以該發盤和接受中所提出的某些更改為準。 接受必須在發盤規定的時效內做出 接受通知的傳遞方式應符合發盤的要求 （三）接受生效的時間 英美法采用“投郵生效”的原則 大陸法和 《 公約 》 采用“到達生效”的原則 接受還可以在受盤人采取某種行為時生效 （四）逾期接受（ Late Acceptance） ? 受盤人主觀上有過錯，導致接受逾期 ? 受