關于設立我國臨時仲裁制度的幾點構想-資料下載頁

　　

【正文】 了“近代民法”，“國家與市民社會處于權利義務對等的雙向互動的法律關系中”，〈30〉“國家權力對市民社會的要求不表示國家離開市民社會而是一個獨立的存在，因為國家權力的要求應反映市民社會的要求，也就是市民社會的要求會以國家權力的形式體現出來，但并不是只能以國家權力的形式來體現。市民社會的自治，也是國家的要求，正因為如此，同樣不能將國家權力對市民社會的要求，轉化為市民社會中個人的義務(以犧牲個人私權為代價)。社會做為整體，其行為是以個人存在為前提的。有關“法律意義上的義務，即由國家規定或承認，法律關系主體應這樣行為或不這樣行為的一種限制或約束”，〈31〉但國家規定或承認并不代表義務的相對方是國家，很顯然義務與權利均是民事關系當事人雙方，與國家利益無關。國家法制的統一，并不排斥市民社會的行為規范，因為在其范圍內的社會、個人行為以及社會因此而形成的私權領域內的秩序，正是國家秩序的要求，但國家權力不應直接干預，而應予以影響和保障。　　漏缺與偏離。現行仲裁制度對臨時仲裁制度的缺漏從表面是看似乎僅只是一種取舍上的選擇，無礙于整體，但事實上，由于對常設機構仲裁的固定選擇，已演變成法定的指定，對選擇仲裁固然給予了一種看似自由的選擇權利，即可以在現有常設機構中選擇， 進一步可以在常設機構的名冊中選擇仲裁員，但這種選擇權卻完全偏離了仲裁有關于當事人意思自治的本質，即“個人行為”的自由實際上是被剝奪了，而被完全置于類于法院訴訟程序的“準司法”權的掌握之下。無論中程序的設置，仲裁員的可選擇范圍(仲裁員多半都是當事人都陌生的，缺乏基本了解的信任)，以及適用實體法的選擇，都是沒有余地的，這種形式上的規范和秩序，卻在實際上表現出僵硬，除了一局終結外，幾乎與法院訴訟同出一轍，這不僅極大地妨礙了仲裁應有的效率和效益的體現，而且在根本上是對“私權”的侵犯。這從相反的角度上完全可以看出問題之所在，即究竟常設機構仲裁的若干沒有選擇余地的規定是出于何人授權?法律的強制性規定以這種國家權力干預的方式，使個人行為在其應有自由的范圍內不能自主，是違背了仲裁制度的本質的。當事人的私權行為，包括對爭議事項的處分和處分方式，都應當是完整的，而不是僅只一面，即只有“仲裁的事項應當是當事人有權處分的”。〈32〉《法國民事訴訟法典》第1460條第1款規定：“仲裁員應決定仲裁的程序，不受法院規則的約束，但當事人在仲裁條款中另有規定的除外。”《美國仲裁法案》第2條第2款：由“契約引起的，或者由于拒絕履行契約引起的現在的爭議提交仲裁的書面協議，都是有效的”。《英國仲裁法》第1條第1款規定：“高等法院不應以裁決表面存在事實錯誤或法律錯誤為由，擱置或發回重審依據仲裁協議所作的裁決。”《加拿大商事仲裁法案》附件《商事仲裁法典》第2條第(e)款：“本法典條款提到當事人已協議，可以協議或者以任何其它方式提到當事人協議的，該協議包括協議中提到的任何仲裁規則。”由此可見，仲裁協議的范圍基本上是不應受到限制的，并且協議的不可撤銷的強制性是應得到保障的。固然常設權構可以先行制定仲裁規則，但不可因此而要求統一，更不可對當事人選擇仲裁員的權利予以限制，因為這種限制在上述情況下實質上是剝奪了當事人對解決爭議方式的選擇權。　　臨時仲裁與制度化。不能認為當事人以自行決定的方式(規則)解決爭議就是混亂，是對制度所要求的規范性的破壞，因為對私權行為的保障，本身就應是法律制度的要求。弗里德曼說：法律是“法律制度響應社會要求生產的東西”，法律制度的職能是維護正義、解決爭端，其“另一基本職能是社會控制”，〈33〉解決爭端對法律或法院而言是被動的，但控制社會卻是一種主動干預行為，但同樣應是社會的需要所決定的。私權行為不需要干預，但需要控制，除非當事人要求法院解決，但違背正義的行為是為法律所禁止的，因此，從這個意義上說，臨時仲裁是法律應予控制的行為，而不是以規則來干預的行為，這不是社會的需要，原因正基于此。但很具體也很容易疑惑的是，當事人個人不按法院的訴訟規則，以及在實體法的適用上不按法律規定來處分自已的權利，是否“違法”而不究?或者是坐視不管，并進一步可獲得法院的承認和執行?答案是肯定的。包括對仲裁規則和仲裁員的選擇，當事人實際上是自行處分了自已的權利，對社會而言并無妨礙，除非違背正義，也就是可撤銷的仲裁裁決，但也僅限于違背公正原則的行為，如仲裁員受賄、仲裁員的越權行為，對數字計算錯誤等。對制度的理解因此而不能被認為是只有法定規則而無個人自由，這是法律所不能做到也不應去做的。法律恰恰應該保障這種自由。博登海默說：“沒有秩序 的正義和沒有正義的秩序”都不配被稱為“法律”，但“真正偉大的法律制度”是“以某種具體的妥切的方式將剛性和靈活性完美結合”的制度，即“法律制度在指導私人行為與官方行為時所使用的規范，”可以是“規則”，也可以是原則。〈34〉當然，并不僅是法律可選擇的存在方式決定了這一切，而是在于法律的實質所決定的，即法律是由它所保護的和所限制的對象，決定了它的存在和存在形式。　　有關現有社會組織為基礎設立臨時仲裁制度的問題。畢竟我國現實法治狀態還不能證明私權領域的個人行為，有可利于其權利實現的條件，充分行使個人權利需要法律意識的培養，對個人權利的意識應該被認為是建立對法律的自覺意識之上的，惟其如此，個人的行為才是可被充分可信任的。因此，《仲裁法》對臨時仲裁的缺漏并非毫無理由，法制的建立不可省略其過程。那么，對現有社會組織的存在和充分發揮其作用，正是完成這一過程的必需。人民調解組織、社區居委會。村委會，其它如法律服務機構中的律師事務所，在實際履行其職能中均有調處民間糾紛的義務，但這類職能僅承載了其可能和應承載的社會責任中的不完整部份，賦予其臨時仲裁權，則既有充分的社會基礎，又是可充分信任的，并且，這類組織和機構有一定的社會知名度，易于取得當事人雙方的信任，也方便了爭議的解決所要求的及時、有效，更為具體的是，以現有體制可對其充分進行管理和指導。當然，在有關行業管理上應以仲裁協會為最高權力機構，這類組織機構并不體現歸行管理的要求，但可以 賦予其兼有的職能，在行業上接受仲裁協會的指導和管理。當然，僅僅有此仍然是不 夠的，雖說從實際情況上看，這類組織和機構分布的廣泛性和規范性都有扎實的基礎，但臨時仲裁制度畢竟不能違背和侵犯當事人選擇仲裁員的權利，這當然在形式上看這類社會組織和機構的仲裁范圍以普通民間糾紛為主，但若擴大到某些社會性組織，如專業性協會、商會、醫學會、科技協會等，則無疑可解決某些專業問題帶來的妨礙。當然，有關臨時仲裁制度設立的限制性規定，從總體的發展趨勢上講，都是限制始終不如不限制為好，但我們希望的是一種實際可行的推行方式的實現。　　四、結束語也許關于構想只能從原則上講而難以具體，而有關臨時仲裁制度的設立似乎所需要的并非是在理論上講清應當與否，因為畢竟這是一個既古老又出新的話題，最關鍵的是這類構想能否轉化為實際操做方案，所需的呼吁也應是有理有據的。觀念的轉變首先要說服的是自已而不是別人，這樣不等于懂得就可轉為實際行為。美國有關選擇性爭議解決方式(ADR)，對“調解”與“傳統仲裁”的結合，〈35〉表明現代社會的需要是相通的，因為我國市場經濟的發展雖然不能與之相比，但在有關大量民間爭議不能及時解決，法院訴訟費時、費力、費錢，積案有增無減，現有仲裁制度又基本上是法院辦案方式、法院辦案程序，常設仲裁機構廖廖無幾，杯水車薪的情況下，對有關設立臨時仲裁制度思考不能不說是當務之急，尋找辦法和出路的實際需要，雖然不當之處在所難免，但需要的是在慎審后應有的行動。　　二00三年十月六日完稿9 /