合同法原理與律師攻防-資料下載頁

　　

【正文】 個權利：第一是先履行抗辯權：后履行義務人針對先履行義務人先期違約的抗辯；第二，提出反訴，要求追究原告的違約責任，是從債權人角度提出來的，因為他有一個請求權。也就是說，被告乙方的律師主張了被告的兩個權利：一是債務的從權利履行抗辯權，二是債權的從權利，追究對方的違約責任。本案提出反訴是適當的，因為提出抗辯只能抵消對方的請求，并不能滿足自己的利益。（四）不安抗辯權的適用案例：甲方和乙方簽定合同，甲方賣給乙方兩臺球磨機，每臺球磨機價款200萬元。到了發貨的時間，甲方在沈陽的代辦處了解到乙方的一些情況：乙方有兩個股東，是夫妻二人，董事長的名字是假的，實際上是夫妻二人在操縱這個公司，乙買了其他公司的球磨機都沒有支付貨款。甲方怕禍及自己，就拒絕發貨，根據《合同法》的規定，甲方向乙方發出了一個通知：鑒于乙方信譽不佳，甲方暫時停止履行，乙方如果提供擔保，甲方可恢復履行。買受人乙方接到通知以后，就委托律師起訴了甲方。原告律師在法庭中要求追究被告的違約責任，因為被告的不安抗辯權不能成立。他說：乙方在和甲方交往過程中，從來沒有違過約，更沒有欠付過貨款，甲方怎么能夠拒絕發貨呢？對于合同以外的原因，不應該成立不安抗辯權的理由。被告甲方的律師指出：成立不安抗辯權無須基于同一合同的原因，合同以外的原因也可以成立不安抗辯權。乙方不給其他公司支付貨款，說明乙方嚴重欠缺信用，不給乙方貨款自在情理之中，根據68條的精神，成立不安抗辯權并非基于同一合同上的原因，因此被告的不安抗辯權成立。除非乙方另行提供擔保，否則甲方不安的因素仍然存在，有權拒絕履行。結論：被告甲方的律師觀點正確。（五）代位權的運用案例：甲方對乙方有100萬元的貨款，乙方拖欠不還，甲方如果起訴乙方的話，就感覺非常困難，因為乙方是當地的一個很有勢力的企業，和法院關系很好，甲方到乙方處催款的時候，發現乙方和當地法院的人在一起聚餐，所以甲方就不愿意起訴乙方。甲方賣給乙方車身，乙方又賣給丙方輪胎，丙方是在乙方所在地相鄰的一個縣級市，丙方欠乙方120萬元的輪胎款，所以甲方就越過乙方對丙方提起了斜線訴訟，這個訴訟就是代位權訴訟。甲方起訴丙方要求行使代為權，一審勝訴。但是法官在判決書是這樣寫的：丙方代乙方向甲方履行100萬。這時乙方找到了律師，提出咨詢，問判決書是否存在問題。律師這樣回答：判決書是違反法律規定的。根據合同法解釋（一）第20條的規定，甲方代位權成立勝訴以后，甲（債權人）與乙（債務人）、乙（債務人）與丙（次債務人）之間相應的債權債務關系消滅，一審法院判決丙方向甲方償還100萬，甲乙之間100萬元債務不復存在，而丙方尚欠乙方20萬。而判決書寫道丙方代乙方向甲方履行100萬，等于乙方沒有解脫出來，乙方和丙方還向甲方承擔連帶責任。顯然一審法院的表述是錯誤的。結論：咨詢律師的觀點是完全正確的。（六）撤銷權的運用案例：張三以個人名義向李四借了100萬，用于購買房屋，張三購買的房屋登記在自己名下，但是張三和妻子王二又是共同財產所有制，張三向李四借的100萬無力償還，李四經常來進行追債。張三就怕禍及妻子，就和王二就簽了一份離婚協議書，把自己名下的財產都給了妻子，自己只留幾千塊錢零花，每月還有工資，得以維持正常的生活，房屋等都過戶到離婚后妻子的名下。他們辦理了離婚登記手續，現債權人李四向律師進行咨詢。律師這樣回答：張三以個人的名義向李四借錢，根據婚姻法解釋的規定，這屬于夫妻共同債務，應該以夫妻的共同財產來進行償還。而房屋登記在張三的名下，根據婚姻法解釋的規定，房屋盡管沒有登記在夫妻雙方的名下，而登記在丈夫張三的名下，仍屬于夫妻共有財產，在離婚時本來有張三的1/2左右。現在張三為了逃避債務，寫了分家析產協議，把財產都給了前妻，把自己的部分給前妻，實際上是一個贈與行為，而贈與是為了逃避對李四的債務，在法理上稱為詐害行為。因此債權人李四可以根據《合同法》74條的規定，起訴張三，以其前妻為第三人，要求法院撤銷贈與合同，使一半財產回歸張三。勝訴之后還可以向法院起訴，再提出一個給付之訴，要求張三向李四清償。第五章：合同的變更和轉讓一、合同的變更合同的變更，是指在合同性質不變、主體不變、標的物不變的前提下，對合同權利義務關系的局部調整。變更后的合同和變更前的合同有連續性、同一性，只不過是一個調整而已。變更與更新不同，更新是以性質不同的第二個合同取代第一個合同，前后兩個合同沒有同一性。合同變更只對將來發生效力。未變更的部分繼續有效，變更對已經履行的部分繼續有效。主合同的變更原則上不影響保證人的責任。二、合同的轉讓合同法規定的合同的轉讓實際上是債的轉讓，債的轉讓包括三種情況：債權讓與、債務承擔、概括承受。債分為金錢之債和非金錢之債。在債權讓與中，金錢之債和非金錢之債有重要的區別。在金錢之債中，債權人通知債務人就可以了，根據《合同法》80條的規定，債權讓與的通知到達時債權讓與生效。而非金錢債權的讓與，必須取得對方的同意?！逗贤ā返?1條的規定：“債權人轉讓權利的，受讓人取得與債權有關的從權利，但該從權利專屬于債權人自身的除外?！痹谥鱾鶛噢D移時，從權利包括從物權、違約金債權、利息債權、保證債權、撤銷權等隨同發生轉移。（債務轉讓）債務轉讓必須取得債權人的同意。債務轉讓稱之為免責的債務承擔。（概括移轉）概括移轉：債權和債務一并轉讓。三、律師攻防（一）變更與更新的不同效力案例：北京的甲、乙簽訂了一份合同書，約定甲方出資400萬元購買小汽車，購買的小汽車登記在甲方的名下，由乙方使用，乙方按期向甲付錢。簽定合同以后，經過了五六年之久，乙方斷續給了一點錢，但是給的非常少，這樣本息已經成為一個巨大的數字（600萬），訴訟時效也沒有超過。甲方起訴了乙方，要求乙方償還本息600萬元。北京的一審法院判決乙方向甲方償還600萬元本息，由保證人丙方承擔連帶償還責任。一審判決書還寫道：甲和乙實際履行的是借款合同。因為汽車買來以后登記在甲方名下，乙方斷續給了甲方一些錢，是以利息的名義給的錢，甲方（金融機構）向乙方發過催借款通知書，所以雙方實際履行的是借款合同。丙方律師說：我的當事人對實際履行是借款合同毫不知情，我方所擔保的是融資租賃合同的債務，從來沒有擔保過借款合同的債務，當事人簽定融資租賃合同實際履行借款合同，叫更新，不是變更。第二個借款合同和第一個融資租賃合同沒有連續性、同一性，丙方擔保的債務是融資租賃合同，從來沒有擔保過借款合同，所以對借款合同的債務不承擔任何責任。甲方律師說：這600萬的本息就是甲和保證人約定的400萬發展而來的，只不過名稱有所變化而已，實質債務沒有發生變化，顯然丙方應該承擔保證責任。結論：丙方律師的觀點正確。（二）并存的債務承擔的效力案例：甲方把一個工程發包給乙方，甲方應該給乙方3000萬的工程價款，但是合同是這樣約定的：甲方驗收以后，支付3000萬工程價款。但是甲方遲遲不驗收，乙方就著急了。丙方就對乙方說：我來驗收，驗收合格我給錢。原來張三擔任甲和丙兩個公司的法定代表人，乙公司就同意了。丙驗收合格以后還是不給錢，乙方就向律師提出咨詢，應該以誰為被告提起訴訟。律師有幾種方案：第一，乙方起訴發包人甲方，但是法官很可能認為當事人是把債權轉讓給丙方的，或者法院認為是債務轉讓給丙方了，甲方就沒有債務了。法院有這樣的錯誤認識的話，就會駁回乙方的訴訟請求。第二，乙方起訴丙方，這時法院可能認為起訴丙方無道理，也可能駁回訴訟請求。第三，乙方把甲和丙一起起訴，丙公司說驗收合格我給錢，這是并存的債務承擔。分析：第二種方案是免責的債務承擔，風險很大；第三種是并存的債務承擔，起訴兩個人這個觀點能夠成立，但是法官不一定認為成立，如果法官認為并存的債務承擔不成立的話，肯定會留下一個人，最有可能留下甲。（三）轉讓與居間案例：甲方把廠房租給乙方，租期10年，到了第5年時，乙方提出要解除合同，協商時甲方要求乙方找一個下家，乙方就介紹丙給甲，最后甲把房屋租給了丙，乙就退了出去。后來甲和丙在履行過程中發生爭議，甲發現丙根本沒有支付能力，甲就起訴了丙，然后起訴了乙。丙的律師說：丙應該給錢，但是沒錢。乙的律師說：這是概括移轉，包括債權轉讓、債務承擔，這個債務承擔是免責的債務承擔，不是并存的債務承擔?，F在是甲和丙的法律關系，不是甲和乙的法律關系，乙已不承擔任何責任了，乙已經免責。甲的律師說：這是概括移轉，概括移轉中免責的債務承擔也不錯，但是丙是乙介紹來的，因此乙在居間過程中有過錯，乙和丙關系非常密切，乙隱瞞了丙的重要事實，根據《合同法》的規定，居間人要承擔賠償責任，要承擔租金的損失。乙的律師說：居間合同是有償合同，我把丙介紹給甲沒有得任何報酬，因此不能適用居間合同的規定。甲的律師說：如果不是居間合同的話，那就是無償的委托合同，無償委托合同輕過失免責，乙掩蓋真實情況，是重大過失，不能免責，要承擔賠償責任。結論：甲律師觀點正確。第六章：合同權利義務的終止一、概述合同的終止分為絕對終止和相對終止。所謂絕對終止是指債的消滅。所謂相對終止是指合同履行效力的終止，但是合同之債還沒有徹底消滅。二、合同的解除合同的解除有合意解除（雙方協商一致解除）、法定解除（單方解除）。單方解除分為兩種情況：：不需要理由一方也有權通知另外一方解除合同，主要有以下情況：（1）定作人找承攬人完成一項工作，定作人可以隨時通知承攬人解除合同。（2）不定期租賃中，出租人和承租人都可以隨時通知對方解除合同。（3）委托合同的委托人或者受托人都可以隨時通知對方解除合同。在委托合同中單方解除權是以損害賠償作為代價的。（4）貨物到達目的地之前托運人可以取回貨物。：根據《合同法》第94條規定，有下列情形之一的，當事人可以解除合同：（1）因不可抗力致使不能實現合同目的；（2）預期重大違約：在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務；（3）當事人一方遲延履行主要債務，經催告后在合理期限內仍未履行；（4）當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現合同目的；（5）法律規定的其他情形。接二、合同的解除合同解除之后效果如何？比如，甲方把房屋出租給乙方，租期為1年，租到半年時，甲方發現乙方在租賃的房屋里生產爆竹，甲方提出解除合同，乙方說：那你給我一點準備時間，三天搬出。三天后合同失去效力。這是面向未來的解除，因為這是一個持續性的合同，這個解除面向未來，不溯及既往，因為這個合同的解除不需要恢復原狀，也不能夠恢復原狀，因此已經履行的部分繼續有效。三、抵銷所謂抵銷，是指債權人用A法律關系中的債權充抵B法律關系中的債務。要點：（1）行使抵銷權的人是債權人，稱為主動債權人。（2）抵銷是一個單方行為，但是必須有兩個債權債務關系。（3）行使抵銷權的行為是一個行使形成權的行為，行使抵銷權不得附條件、附期限。四、提存提存是債務人的行為。當債權人無故拒絕受領或者債權人下落不明，債務人無從履行，這時債務人就可以將金錢或其他標的物予以提存。提存就是把標的物交給公證機關進行保管。《合同法》第101條：“有下列情形之一，難以履行債務的，債務人可以將標的物提存：（一）債權人無正當理由拒絕受領；（二）債權人下落不明；（三）債權人死亡未確定繼承人或者喪失民事行為能力未確定監護人；（四）法律規定的其他情形。標的物不適于提存或者提存費用過高的，債務人依法可以拍賣或者變賣標的物，提存所得的價款?！钡?02條：“標的物提存后，除債權人下落不明的以外，債務人應當及時通知債權人或者債權人的繼承人、監護人?！眰鶆杖撕凸C處之間的合同叫提存合同。提存合同是一個保管合同，是保管兼為第三人利益的合同，是一個利他合同。五、免除免除是免除相對人債務的行為。免除可以是通知對方免除，也可以雙方協商一致免除?！逗贤ā返?05條：“債權人免除債務人部分或者全部債務的，合同的權利義務部分或者全部終止?！绷?、混同混同，是指債權和債務同歸一人，原則上致使合同關系消滅的事實?！逗贤ā返?06條規定：“債權和債務同歸于一人的，合同的權利義務終止，但涉及第三人利益的除外。” 七、律師攻防（一）解除權的成立案例：甲和乙訂立了10萬元電扇的買賣合同，甲公司是買受人，買1萬臺電扇是為了零售，約定乙公司5月1日交貨，甲公司6月1日上架銷售。到了5月1日，甲公司沒有收到貨物，甲公司就通知乙公司解除合同。乙公司在5月4日收到了解除通知，乙公司就聘請律師起訴了甲公司。原告乙公司律師說：根據《合同法》94條第3項，合同解除前應當先催告，沒有催告被告的解除權不能成立。請求法院判決解除不成立，合同繼續有效。被告律師說：我們簽定合同，你信誓旦旦地保證5月1日必發貨，違反了誠實信用原則，因此我不愿意你做交易伙伴，我有權通知你解除合同。解除合同以后合同從訂立時起無效，我已經交付的還款你應當返還。原告律師進一步闡述自己的觀點：我是5月1日貨到，但是你是零售商，根據我的調查，你是6月1日上架銷售，有很長時間的回旋余地。北京（買受人）和廣東（出賣人）雖然相隔千里，但是我們規定的運輸方式是火車運輸，雖然不能說朝發夕至，但是24小時肯定能到的。這個合同是必須經過催告的合同，必須履行前置性的程序。我方愿意承擔遲延履行的責任，但請求維持合同的效力。此時法院應當判決解除無效。被告沒有解除權。（二）抵銷權的成立案例：甲方對乙方有10萬元的債權，1999年3月1日債權到期，從債務人的角度，乙方的債務應該在1999年3月1日前履行完畢，但是乙方沒有履行，甲方也忘記了。2001年2月28日，甲方找乙方把房屋裝修一下，裝修費5萬元，但是乙方沒有要裝修費，因此乙方想到還欠甲方10萬元，還有2天就過訴訟時效了，就沒有吱聲。到了2001年3月2日，甲方對乙方的訴訟時效超過了。乙方找到甲方索要5萬元裝修費，甲方通知乙方抵銷，乙方說你無權抵銷，因為那10萬元的債權已過訴訟時效。乙方作為原告起訴了甲方，要求清償5萬元裝修費。原告律師認為：原告的5萬元裝修費沒有超過訴訟時效，但是原告欠被告的10萬元已經超過了訴訟時效，因此被告無權抵銷。被告律師說：從法理上來看，我對你曾經有抵銷的機會，