合同法講義-資料下載頁

　　

【正文】 告的請求基礎(chǔ)。（1）不動(dòng)產(chǎn)買賣①當(dāng)事人的義務(wù)賣方的義務(wù)是交付標(biāo)的物并轉(zhuǎn)移所有權(quán)，賣方的義務(wù)是支付價(jià)款，價(jià)款的對待給付是移轉(zhuǎn)所有權(quán)。②作為原則，不動(dòng)產(chǎn)的交付與價(jià)款的支付之間不存在對價(jià)關(guān)系，同時(shí)履行抗辯不適用。③標(biāo)的物的交付在合同（交易）上具有重要意義的場合，例外地承認(rèn)同時(shí)履行抗辯的適用。*買房子？（2）委托合同①當(dāng)事人的義務(wù)受托人的義務(wù)是完成委托事項(xiàng)，委托人的義務(wù)是支付報(bào)酬。②委托人的支付報(bào)酬義務(wù)是在受托人完成委托事務(wù)后，因此不成立同時(shí)履行抗辯。③但如果委托事務(wù)產(chǎn)生的物的返還，是受托人在事務(wù)完成后的義務(wù)，與委托人的報(bào)酬支付義務(wù)成立同時(shí)履行的關(guān)系。（3）繼續(xù)供給合同一般而言，買受人本期的給付與出賣人下期的供給之間，成立同時(shí)履行的關(guān)系。（4）非雙務(wù)合同的擴(kuò)張從當(dāng)事人公平的角度出發(fā)，即使不存在雙務(wù)合同，也承認(rèn)同時(shí)履行的適用。①明文規(guī)定的場合190條：贈(zèng)與可以附義務(wù)。贈(zèng)與附義務(wù)的，受贈(zèng)人應(yīng)當(dāng)按照約定履行義務(wù)。②無明文的場合A、雙務(wù)合同無效合同無效，雙方負(fù)有回復(fù)原狀的義務(wù)。該義務(wù)具有同樣地目的，因此適用同時(shí)履行抗辯。B、因欺詐、脅迫被撤銷合同被撤銷后，雙方也負(fù)有回復(fù)原狀的義務(wù)。l 同時(shí)履行否定說：欺詐、脅迫的得利是因侵害決定自由而獲得的，其返還不是簡單的雙務(wù)合同的清算關(guān)系。同樣，得利的占有是由于侵權(quán)行為而發(fā)生，因此留置權(quán)也不適用。l 同時(shí)履行肯定說：這樣的場合與雙務(wù)合同的清算沒有什么區(qū)別，欺詐、脅迫的問題可以通過損害賠償?shù)姆绞浇鉀Q。合同的履行沒有先后順序？所謂的“同時(shí)”，指的是基于對價(jià)關(guān)系，給付之間的對等性。現(xiàn)實(shí)的同時(shí)是無法實(shí)現(xiàn)的。雙方的履行都已屆期。相對人沒有履行自己的給付或履行不符合約定。問題在于，如果相對人不完全履行的場合，是否以及如何行使同時(shí)履行抗辯權(quán)。一般認(rèn)為，應(yīng)通過誠信原則限制同時(shí)履行抗辯的主張。合同法采用的是“相應(yīng)”的用語。（1）相對人部分履行：債務(wù)人就相對人未履行部分可主張抗辯；（2）相對人未支付違約金：通常可以成立同時(shí)履行抗辯，因?yàn)檫`約金是相對人義務(wù)的延長，具有同質(zhì)性；若為懲罰性違約金，則不成立同時(shí)履行抗辯。四、效果在訴訟中，同時(shí)履行的主張效果，因相對人的請求而異。相對人（原告）請求履行如果此時(shí)，債務(wù)人的同時(shí)履行抗辯被承認(rèn)，學(xué)者認(rèn)為應(yīng)作出同時(shí)履行的判決。（1）判決的內(nèi)容作為接受相對人對待給付的交換，債務(wù)人應(yīng)履行給付義務(wù)。*原告勝訴還是被告勝訴？（2）判決的執(zhí)行強(qiáng)制執(zhí)行的開始條件是相對人履行對待給付，并提供有關(guān)的證明。*債務(wù)人能否提出請求相對人履行？債務(wù)人不行使同時(shí)履行抗辯權(quán)（1）相對人的履行請求債務(wù)人沒有行使抗辯權(quán)，相對人的履行請求就應(yīng)該被許可。（2）相對人提出其他請求比如相對人請求債務(wù)人承擔(dān)不履行的損害賠償責(zé)任。A、存在效果說——遲延責(zé)任的不發(fā)生；抵銷的禁止。理由：雙務(wù)合同的牽連性B、行使效果說——債務(wù)人不行使抗辯權(quán)，相對人的請求會(huì)被法院承認(rèn)。理由：權(quán)利的保護(hù)可以被放棄，是否行使屬于權(quán)利人的意思。第三節(jié) 不安抗辯權(quán)一、含義雙務(wù)合同中，債務(wù)人在應(yīng)先為履行的場合，出于擔(dān)心無法獲得相對人的對待給付的原因，能中止自己的履行的權(quán)利。問題在于，既然當(dāng)事人之間有債務(wù)人先履行的合意，為什么不遵守？二、權(quán)利基礎(chǔ)（學(xué)說）信用基礎(chǔ)喪失說不管有沒有先履行的合意，都可以拒絕先履行。①先履行的合意是由于相對人的信用而產(chǎn)生的；②相對人信用的喪失，債務(wù)人履行義務(wù)的前提也就失去了；③這樣的話，先履行的合意就被否定了，回到了雙務(wù)合同應(yīng)同時(shí)履行的原則。*問題在于，如果相對人提出履行請求，法院判決同時(shí)履行，則相對人的期限利益喪失。履行期的合意限定說即使合意確定的履行期屆滿，也可以拒絕履行。（1）義務(wù)違反說①當(dāng)事人負(fù)有維持對對待給付的信賴的義務(wù)；②違反了該義務(wù)，即使履行期到來，也可以拒絕履行。（2）對價(jià)關(guān)系說①雙方債務(wù)具有對價(jià)關(guān)系；②對價(jià)取得有很大的危險(xiǎn)性時(shí)，為了保全取得對價(jià)的權(quán)利，可以拒絕履行。三、我國法的要件雙務(wù)合同有先履行的合意先履行的債務(wù)人有無法獲得對價(jià)的擔(dān)心（1）判斷要素①對待給付的重要性：對待給付越重要，無法獲得對待給付的擔(dān)憂就越應(yīng)當(dāng)受到重視。②不履行的蓋然性：蓋然性越高，越是擔(dān)憂。（2）不履行的征兆（68條）①經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化②轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)③喪失商業(yè)信譽(yù)④有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形債務(wù)人有舉證責(zé)任，“當(dāng)事人沒有確切證據(jù)中止履行的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。”對價(jià)可能無法獲得的情形出現(xiàn)在合同締結(jié)后，履行之前這是典型的情況。如果這些情形出現(xiàn)在合同締結(jié)時(shí)，如何處理？①合意瑕疵說：通過欺詐、錯(cuò)誤等制度加以解決。②不安抗辯權(quán)肯定說：這樣的場合，也有無法獲得對價(jià)的擔(dān)心，有必要承認(rèn)抗辯權(quán)；但債務(wù)人明知或容易得知的場合除外。阻卻要件：對方提供適當(dāng)擔(dān)保時(shí)，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)履行。合同法69條規(guī)定，相對人適當(dāng)擔(dān)保的提供，可以阻卻不安抗辯權(quán)。此時(shí)，無法獲得對價(jià)的擔(dān)憂已經(jīng)被“治愈”了。*若存在相對人不履行的風(fēng)險(xiǎn)由債務(wù)人負(fù)擔(dān)的合意，也可以阻卻不安抗辯。四、效果防御的效果（1）中止履行，須及時(shí)通知對方（2）可以對抗相對人的履行請求（3）不陷入債務(wù)不履行攻擊的效果69條：中止履行后，對方在合理期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力并且未提供適當(dāng)擔(dān)保的，中止履行的一方可以解除合同。 第62章 情事變更第一節(jié) 制度基礎(chǔ)一、含義合同締結(jié)后，發(fā)生了當(dāng)事人無法預(yù)見的基礎(chǔ)性事實(shí)的變化，按照當(dāng)初的合同內(nèi)容履行的話，對當(dāng)事人過分苛刻，此時(shí)，允許當(dāng)事人有變更或解除合同的權(quán)利。⑴“情事”：指合同成立后出現(xiàn)的不可預(yù)見的情況； “變更”：是指“合同賴以成立的環(huán)境或基礎(chǔ)發(fā)生異常變動(dòng)。” 情事變更原則：是指在合同有效成立以后，非因當(dāng)事人雙方的過錯(cuò)而發(fā)生情事變更，致使繼續(xù)履行會(huì)顯失公平，因此根據(jù)誠實(shí)信用原則，當(dāng)事人可以請求變更或解除合同。⑵要件：出現(xiàn)了情事變更情事變更出現(xiàn)在債成立之后當(dāng)事人事先無法預(yù)料，且不可歸責(zé)于當(dāng)事人此時(shí)若債務(wù)履行，一方當(dāng)事人會(huì)受明顯損害，達(dá)到顯失公平的程度二、制度基礎(chǔ)（一）通常的學(xué)說A、約款說 a、前提說 “謂前提者，乃當(dāng)事人意思表示之附款，而尚未至條件之程度也。亦即意思表示之內(nèi)容，僅在某種狀態(tài)繼續(xù)存在或存在之際，始生法律效力，其與條件不同者，乃其法律效力是否發(fā)生，并不以將來某不確定事實(shí)之是否發(fā)生為關(guān)鍵。存在之狀態(tài)，不論系積極的或消極的、法律的或事實(shí)的、一時(shí)的或永久的，均非所問。” b、默示條款說 當(dāng)事人之為法律行為，必以某種事件狀態(tài)之繼續(xù)存在為基礎(chǔ)，此一事件狀態(tài)之繼續(xù)存在。雖當(dāng)事人未明定于契約，然法律性質(zhì)上，乃當(dāng)事人對該法律行為效力之一種默示。”B、相互性說德國法學(xué)家柯克曼（Kruchmann）主此說，認(rèn)為情事變更原則，乃基于雙務(wù)契約相互性。C、行為基礎(chǔ)說 德國奧特曼（Ortmann）提出（1921年）。認(rèn)為，法律行為的基礎(chǔ)，不是要件，也不是意思表示，而是對于該意思表示基礎(chǔ)之一種觀念。不僅相對人須認(rèn)識(shí)其重要，且須未曾提出異議，在多數(shù)當(dāng)事人場合，更須彼此有共同之認(rèn)識(shí)始可。D、法律制度說 認(rèn)為是對于無辜的當(dāng)事人在遇到無法遇見的情事變化時(shí)，并承受不公平的結(jié)果時(shí)，給予法律上救濟(jì)的制度。E、誠信衡平說 英美法與大陸法有兩個(gè)民法法理指導(dǎo)支柱存在，即衡平法（equity law）與誠信原則（Trneund Glauben）。（二）近來的說明——合同拘束力的界限出現(xiàn)當(dāng)事人無法預(yù)見的情況變化，該風(fēng)險(xiǎn)并沒有在當(dāng)事人之間進(jìn)行分配，此時(shí)應(yīng)允許變更或解除合同，理由如下：①主觀的說明：此時(shí)，當(dāng)初合同的拘束力不存續(xù)，因?yàn)榕c當(dāng)事人的意思相反。②客觀的說明：如果讓當(dāng)初的合同效力繼續(xù)存在，違反了合同正義的要求，會(huì)出現(xiàn)不公平的結(jié)果。第二節(jié) 類型與效果一、基本類型通常有三種基本類型經(jīng)濟(jì)的不能：由于戰(zhàn)爭、災(zāi)害等，使一方當(dāng)事人的履行變得十分困難。等價(jià)性障礙：情事的變更，使給付之間失去等價(jià)性。目的實(shí)現(xiàn)不能：情事的變更，使合同的目的無法實(shí)現(xiàn)，即使得到對待給付也是如此。二、效果經(jīng)濟(jì)不能與等價(jià)性障礙的場合（1）一般認(rèn)為，包括以下兩個(gè)方面的效果：①變更合同，對債務(wù)履行不公平的結(jié)果進(jìn)行修正。A、相對人能否拒絕變更合同的請求？否定說：從維持合同的角度出發(fā)肯定說：從合同自由的角度出發(fā)B、變更內(nèi)容的確定法院合理地變更，不限于當(dāng)事人主張的范圍。②解除合同：因情事變更的出現(xiàn)，使債權(quán)債務(wù)存在的客觀基礎(chǔ)失去，則消去該債權(quán)債務(wù)關(guān)系及派生的某些求償關(guān)系。A、通說認(rèn)為，變更合同優(yōu)先（第一次效力說），在變更可能性不存在時(shí)，才可解除合同。B、選擇可能說：合同基礎(chǔ)發(fā)生變化，合同效力的存續(xù)應(yīng)由當(dāng)事人意思決定，允許當(dāng)事人自由選擇。*再交涉義務(wù)論再交涉義務(wù)的理論基礎(chǔ)有理論認(rèn)為，出于對私法自治的尊重，以及他律解決的困難，提倡當(dāng)事人之間存在再交涉的義務(wù)。再交涉義務(wù)的內(nèi)容：（各個(gè)學(xué)者提出的內(nèi)容基本是一致的）交涉開始義務(wù)（交涉提出義務(wù)、交涉接受義務(wù)）提案義務(wù)（提案提出義務(wù)、提案討論義務(wù)、替代提案提出義務(wù)）交涉促進(jìn)義務(wù)（交涉日期、場所設(shè)定義務(wù)、交涉情報(bào)提供義務(wù)）誠實(shí)交涉義務(wù)再交涉義務(wù)的要件（1）成立要件變更請求權(quán)的產(chǎn)生再交涉的必要性——按照客觀的理解，難以確定合同變更的內(nèi)容。（2）阻卻要件交涉力明顯差異變更的迫切性——例如合同的標(biāo)的物是不易保存的。違反再交涉義務(wù)*德國法上，再交涉義務(wù)被認(rèn)為屬于“不真正義務(wù)”，因此違反該義務(wù)不會(huì)產(chǎn)生責(zé)任，只是會(huì)給自己帶來不利益。（1）變更請求的相對人違反義務(wù)相對人拒絕再交涉的場合，變更請求人的變更請求應(yīng)該得到承認(rèn)。（2）變更請求人違反義務(wù)如果此時(shí)以情事變更為由請求變更合同，則要否定或限制請求人的變更請求。*此時(shí)，再交涉義務(wù)被定位為達(dá)到變更或解除合同的途徑，而不是情事變更原則適用的獨(dú)立效果。目的實(shí)現(xiàn)不能（1）目的不是當(dāng)事人的主觀目的，而是合同的客觀目的。（2）目的無法實(shí)現(xiàn)，以社會(huì)上通常的判斷為準(zhǔn)。（3）效果：解除合同。三、遲延履行與情事變更若債務(wù)人陷于遲延履行，能否主張情事變更？肯定說：以損害賠償責(zé)任為限。否定說：不滿足情事變更的要件。第63章 合同法的任意規(guī)定為了補(bǔ)充當(dāng)事人的意思，使合同能得到順利的履行，合同法有一些履行方面的任意規(guī)定。一、合意補(bǔ)充合同法61條：合同生效后，當(dāng)事人就質(zhì)量、價(jià)款或者報(bào)酬、履行地點(diǎn)等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補(bǔ)充；不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定。此時(shí)的再交涉義務(wù)屬于“行為義務(wù)”的范疇，不要求特定結(jié)果出現(xiàn)——可以想象，通常無法達(dá)成協(xié)議。從這個(gè)條文可以很明顯地看出維持合同的立場。二、任意規(guī)定合同法62（1）質(zhì)量要求不明確的，按照國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)履行；沒有國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的，按照通常標(biāo)準(zhǔn)或者符合合同目的的特定標(biāo)準(zhǔn)履行。①行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，沒有國家標(biāo)準(zhǔn)而又需在全國某個(gè)行業(yè)范圍內(nèi)統(tǒng)一的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，由國務(wù)院行政主管部門制定并報(bào)國務(wù)院標(biāo)準(zhǔn)化行政主管部門備案的標(biāo)準(zhǔn)。②通常標(biāo)準(zhǔn)：同類標(biāo)的物在市場上的中等品質(zhì)。（2）價(jià)款或者報(bào)酬不明確的，按照訂立合同時(shí)履行地的市場價(jià)格履行；依法應(yīng)當(dāng)執(zhí)行政府定價(jià)或者政府指導(dǎo)價(jià)的，按照規(guī)定履行。（3）履行地點(diǎn)不明確，給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行；交付不動(dòng)產(chǎn)的，在不動(dòng)產(chǎn)所在地履行；其他標(biāo)的，在履行義務(wù)一方所在地履行。①原則：往取債務(wù)（減輕債務(wù)人的負(fù)擔(dān)）②給付貨幣：在接受貨幣一方所在地履行；債務(wù)人更有辦法承擔(dān)在途風(fēng)險(xiǎn)，債權(quán)人也無權(quán)干涉給付金錢的方式。所在地：解釋為住所地。③交付不動(dòng)產(chǎn)：不動(dòng)產(chǎn)所在地（4）履行期限不明確的，債務(wù)人可以隨時(shí)履行，債權(quán)人也可以隨時(shí)要求履行，但應(yīng)當(dāng)給對方必要的準(zhǔn)備時(shí)間。（1）期限利益：債務(wù)人在期限到來前可不履行債務(wù)；期限利益主要是為債務(wù)人考慮的。（2）期限利益的放棄：期限利益為雙方存在時(shí)，一般認(rèn)為可以通過提供損害賠償而放棄期限利益。（3）期限利益的喪失：債務(wù)人失去信用時(shí)，期限利益喪失。（4）未定期限的，隨時(shí)履行或請求履行。（5）履行方式不明確的，按照有利于實(shí)現(xiàn)合同目的的方式履行。（6）履行費(fèi)用的負(fù)擔(dān)不明確的，由履行義務(wù)一方負(fù)擔(dān)。第七章 合同債務(wù)的不履行第一節(jié) 不履行概述一、傳統(tǒng)理論債務(wù)不履行，就是債務(wù)人沒有按照債的本旨履行。基本類型通說債務(wù)不履行包括三種基本類型：履行遲延、履行不能、不完全履行 債的不履行的要件——主觀要件與客觀要件的結(jié)合（1）不履行債務(wù)的行為（2）歸責(zé)事由——故意過失與違反誠信的事由（3）債務(wù)不履行的違法性——債務(wù)人沒有使不履行正當(dāng)化的事由，例如同時(shí)履行抗辯等。主觀的要件 + 存在債務(wù)不履行 + 客觀要件 = 損害賠償歸責(zé)事由 + 履行遲延履行不能不完全履行 + 違法性 = 填補(bǔ)賠償或遲延賠償*填補(bǔ)賠償：替代原來給付的賠償；*遲延賠償：因履行遲延而生的損害的賠償。學(xué)說上的三分法，“雖然可以很好地套用在買賣等財(cái)產(chǎn)權(quán)移轉(zhuǎn)型合同的債務(wù)不履行上，可對委任等服務(wù)提供型合同就未必是充分的。（能見善久：“履行障礙：日本法改正的課題與方向”）二、債務(wù)不履行的一元論德國債法改革①改革之前，德國法針對各種不履行的