債權讓與制度中的利益衡量和邏輯貫徹——以雙重讓與為主要分析-文庫吧資料

　　

【正文】 t tsgrundsatz)，且其有效以處分人具有處分權為要件。于是，任何人在受讓債權時，雖然在名義上能于轉讓合同有效成立的同時取得債權，但他若要避免第1690條和第1141條的適用而遭受不利，以真正有效地取得債權，就必須主動通知債務人，或盡其努力促成債務人以公證書做出接受轉讓的表示。)顯然，在債權讓與制度方面，法國法雖以純粹意思主義為其制度基石，但為了保護第三人的利益，它又以第1690條和第1141條的規定對純粹意思主義做出限定乃至否定。(注：哈羅德oJo伯爾曼：《法律與革命西方法律傳統的形成》，賀衛方等譯，中國大百科全書出版社1993年版，頁177180。該方法經常被應用于具體的法律問題，以便調和權威性文本中的矛盾，并從中得出新的學說和規則。孫憲忠：《論物權法》，法律出版社2001年版，頁470。最終，前述最先成立之轉讓合同的受讓人取得債權的規則被否定。)意大利等國民法典所采。盡管日本民法并未將債權讓與視為買賣合同的一種，但該項規定的適用，和其民法典就物權變動所做的規定(第176178條)一樣，乃基于相同的機理。結合這兩條規定，可以推知，在發生雙重讓與的情形，雖然按照意思主義的規定，前一受讓人自轉讓合同成立之時起即取得債權，而后一轉讓合同應為無效(第1599條)，并且讓與人應負權利存在之保證責任(第1692條)；但如果后一受讓人依其向債務人所為的轉讓通知，或依債務人在公證文書接受轉讓的表示，而占有債權，則應由其取得債權。就債權的雙重讓與而言，可將此規定表述為：如果讓與人將債權再讓與給第三人，而該第三人先于前受讓人占有債權，則前受讓人不受保護。但物權的變動或債權的轉讓欠缺足以由外界辨識的表征，對作為交易秩序整體之化身的第三人保護不周。這一點和后述德國立法例迥然相異。(注：應指出的是，在不區分原因行為和債權讓與行為的立法例下，債權既然在第一個買賣合同成立時即已移轉，那么原債權人再次出售其債權雖然在生活中會經常發生，但在法律上應無可能，因為他此時已無權處分該債權。由此可知，在法國法上，純粹意思主義不僅在物權變動中得以體現，而且在債權及其他無形權利的轉讓(變動)中也被一以貫之。因此，要對其做出回答，首先也須考察不同法律制度對債權讓與性質的不同認識。) 在第二種情形，會產生兩個以上相互為第三人的受讓人，在他們之間，誰能取得債權，應由一個法律標準來確定。)但對于證券化債權，各國民法尤其是商法都做出了保護第三人的規定，這在一定程度上保障了受讓人的安全地位，從而推進了債權的可讓與性。由此觀之，以占有之公信力為其基礎的善意取得制度，或以占有的權利正確性推定為基礎的從無權利人處取得(動產物權)之制度。ndez,Editorial Arial,.,Barcelona,1987,)。但就債權而言，卻很難以占有作為正當理由和權利推定的依據(Hans Hattenhauer,Conceptos Fundamentales del Derecho Civil,Traducci243。學者普遍認為，動產善意取得制度主要是建立在交易安全和便利之確保上，占有之公信力為其不可欠缺的基礎。史尚寬：《債法總論》，中國政法大學出版社2000年版，頁705；王澤鑒：《民法學說與判例研究(5)》，中國政法大學出版社1998年版，頁52；崔建遠主編：《合同法》(修訂版)，法律出版社2000年第2版，頁17179。(注：我妻榮：《債權在近代法中的優越地位》，王書江等譯，中國大百科全書出版社1999年版，頁24。兩相比較，德國立法例對第三人利益的保護更為有力。此時，問題轉化為以下第(2)個問題。在第一種情形，對第三人的保護實際涉及的是如何對待連續讓與中的瑕疵問題，其中又隱含兩個問題：(1)債權人將債權出售給受讓人后，受讓人再將此債權讓與給第三人。在此情形，會產生兩個以上的受讓人，而這些 受讓人在法學上互為第三人。)(1)受讓人將債權再讓與給他人，或無權利人將債權 讓與給他人后，該他人對原讓與人或真正權利人而言為第三人。但事實上，債權讓與并非如此簡單，第三人的介入往往使此種模式更趨復雜。于是，從這種意義上說，既然債權的加速資本化已成為全球立法的導向，而受讓人安全地位的保障又是債權自由流通的前提之一，那么在法國法系和英美法系，為何要厚此薄彼，在承認證券化債權之讓與的獨立性和無因性的同時，卻否認指名債權之讓與的獨立性和無因性，從而導致私法體系上的不協調? 三、債權讓與中第三人的地位：利益平衡抑或邏輯貫徹? 由以上論述可知，債權的非人格化使債權的自由讓與成為可能，同時，各國立法為促進債權的財產化，也力求從債權人利益尤其是保護受讓人安全地位這兩個方面來進一步擴大債權的可讓與性。 如果說區分原則和無因性原則在指名債權讓與中的作用尚不明顯的話，那么就證券化債權而言，這些原則構成其安全流通的基礎卻是不爭的事實，因為無論是在法國法系、德國法系還是在英美法系，原因行為和票據行為(其實質就是證券化債權的讓與)相區分，以及票據行為的無因性，都是得到承認的。其中原因很簡單：受讓人受讓債權時完全可能具有再向他人為轉讓的意圖，如果其受讓的債權并無無因性原則的保障，則其后手受讓人就有所顧慮而躊躇于繼續受讓。相形之下，法國法對受讓人之安全地位的保障遠為遜色。因為按照區分原則和無因性原則，債權讓與雖基于買賣、贈與、代物清償等各種各樣的原因而發生，但無論其原因行為有效與否，對于債權讓與本身并無直接影響，受讓人仍有效取得債權，其安全地位由此得到切實保障。而在德國法上，由于原因行為只是產生應移轉債權之債務，與它相獨立的債權讓與行為才產生債權的移轉效果，所以完全可能與其物權行為理論一樣，備受人為擬制、歪曲實際生活之責難。 初看之下，法國立法例程序簡單、直觀明了，較德國立法例為優。后者僅發生應移轉債權之債務，(注：史尚寬：《債法總論》，中國政法大學出版社2000年版，頁704705。(注：張元再、孫衛華：合同權利轉讓若干爭議問題研究兼評《合同法草案》有關債權讓與之條款，《河南省政法管理干部學院學報》1998年第3期，頁32。因此，法國民法典將債權和其他無形權利的轉讓安排在買賣合同一章，從而將其定性為買賣合同的一種。(注：尹田：《法國物權法》，法律出版社1998年版，頁14。對于這一問題，應區分不同立法例予以回答。對此，我們將在以下兩個部分分別討論。(注：史尚寬：《債法總論》，中國政法大學出版社2000年版，頁709。(注：我妻榮：《債權在近代法中的優越地位》，王書江等譯，中國大百科全書出版社1999年版，頁23。 債權人得自由讓與其債權，只是在法律上使債權轉讓成為可能。由此觀之，債權讓與制度首先應該是為債權人的利益而設定的。 一般而言，債權的財產性因其自身的請求權性質和期限性而表現為一種預期的利益，債權人往往在需要時感到不便和不安。(注：我妻榮：《債權在近代法中的優越地位》，王書江等譯，中國大百科全書出版社1999年版，頁22。這就意味著，欲使債權完全失去人身色彩而表現為純粹的財產關系，就必須承認債權讓與的可能性。由此可以說，債權財產化的觀念