債權讓與制度中的利益衡量和邏輯貫徹——以雙重讓與為主要分析(已改無錯字)

　　

【正文】 德國法系，既然債權讓與為準物權行為，屬于處分行為的一種，那么按照其法理，對于處分行為，應適用優(yōu)先次序原則(Priorit tsgrundsatz)，且其有效以處分人具有處分權為要件。而對于作為原因行為的負擔行為，則無次序規(guī)則，且不以負擔義務者具有處分權為必要。(注：王澤鑒：《民法學說與判例研究(5)》，中國政法大學出版社1998年版，頁47。)因此，在雙重讓與的情形，就原因行為而言，其可復數(shù)地同時存在，也就是說，讓與人可就同一個債權和數(shù)人同時或先后有效地成立應移轉其債權的債權契約(如買賣)。在此種意義上，可以說讓與人有將其債權同時或先后轉讓給數(shù)人的自由，并且所有此等債權契約都是有效的(避免了以上所述的法國法在兩個讓與合同之有效性問題上的矛盾規(guī)定)。其實，這種情形和雙重買賣一樣，也體現(xiàn)意思自治的精神。(注：關于雙重買賣是合同自由原則的體現(xiàn)這一結論，請參見拙文：試論雙重買賣，《法商研究》1996年第5期。)但就作為處分行為的債權讓與本身而言，如果讓與人在讓與其債權后，更將其讓與給第三人，則后一讓與不生效力，因為按照次序原則，讓與人為第一次讓與后，已非債權之債權人，他不再具有處分權，其第二次讓與實為無權處分。(注：這里不發(fā)生第二受讓人之善意取得的問題，其理由見我妻榮：《債權在近代法中的優(yōu)越地位》，王書江等譯，中國大百科全書出版社1999年版，頁24。我國學者也認為，關于無權處分他人債權，因沒有和動產(chǎn)善意取得制度類似的規(guī)定，故不發(fā)生善意取得的問題。史尚寬：《債法總論》，中國政法大學出版社2000年版，頁705；王澤鑒：《民法學說與判例研究(5)》，中國政法大學出版社1998年版，頁52；崔建遠主編：《合同法》(修訂版)，法律出版社2000年第2版，頁17179。欲獲致其中原因，則須剖析善意取得制度之理論根據(jù)。學者普遍認為，動產(chǎn)善意取得制度主要是建立在交易安全和便利之確保上，占有之公信力為其不可欠缺的基礎。謝在全：《民法物權論》(上冊)，中國政法大學出版社1999年版，頁220221。但就債權而言，卻很難以占有作為正當理由和權利推定的依據(jù)(Hans Hattenhauer,Conceptos Fundamentales del Derecho Civil,Traducci243。n Espa?ola de Gonzalo Hern225。ndez,Editorial Arial,.,Barcelona,1987,)。在英美法上，學者也認為，人類的思維把握有體物或有形變化的觀念比把握權利或其他法律關系的概念，遠為容易，在普通法上，有形的占有在訴訟中幾乎總是穩(wěn)操勝券：《科賓論合同(一卷版)》(下冊)，王衛(wèi)國等譯，中國大百科全書出版社1998年版，頁264。由此觀之，以占有之公信力為其基礎的善意取得制度，或以占有的權利正確性推定為基礎的從無權利人處取得(動產(chǎn)物權)之制度。孫憲忠：《論物權法》，法律出版社2001年版，頁3182，難以適用于無權處分他人債權的情形。) 德國立法例區(qū)分負擔行為和處分行為，就物權變動而言，其實益頗多。(注：孫憲忠教授對此有精辟的分析，請參見其文：再談物權行為理論，《論物權法》，法律出版社2001年版，頁155以下。)但就債權讓與來說，雖然它有效區(qū)分了債權契約性質的原因行為(如買賣、贈與等)和準物權行為性質的債權讓與本身，從而解決了上述法國法中的一些邏輯悖論，但其優(yōu)越性畢竟不似物權行為理論，難為第三人利益提供有效保護。究其原因，在于物權行為采形式主義立法例，有明確的外部表征(以交付或登記為其成立或生效要件)，(注：關于交付或登記是物權行為的成立要件抑或生效要件，學界有不同觀點。謝在全，《民法物權論》(上冊)，中國政法大學出版社1999年版，頁68注釋1。)即彰顯物權得喪的公示方法，而債權讓與雖為準物權行為，但無外部表征的要求，其成立或生效并不以交付債權證書或進行登記為要件。此故，在債權人為第一次讓與后，受讓人即已取得債權，而第三人又未能從外部認知債權發(fā)生移轉的事實，不免淪為債權交易的犧牲品。如此，該制度對第三人利益和交易安全照顧難謂周到，有妨礙債權的流通性并進而影響債權財產(chǎn)化之嫌。 以上所述似乎要求采此立法例的國家應為第三人的利益設計妥當規(guī)則。但綜觀這些國家的立法，卻無一像法國立法例那樣，以通知債務人或債務人的承諾作為保護第三人利益的手段。究其原因，應在于德國法系舍棄第三人利益的保護，而追求處分行為之性質和次序原則的邏輯貫徹。設想在雙重讓與中，按照處分行為的次序原則，受讓在先者取得債權，若以未為通知為由否定其效力，從而使受讓在后但已為通知者取得債權，則無異于否認處分行為一經(jīng)成立即生權利變動之效力的原則以及次序原則。由此可見，德國法系寧可在法律邏輯上保持圓滿，也不愿因所謂的利益平衡而以辯證的方法動搖其制度基石。當然，德國法系輕視第三人利益之保護的做法，只是相對于雙重讓與中第一受讓人和第二受讓人誰優(yōu)先取得債權而言的，這并不意味對第三人(即雙重讓與中的第二受讓人)利益的絕對忽視，因為基于原因行為所生之債，原債權人須對該第三人承擔履行不能的責任。 四、如何保護債務人的利益：比較法上的考察 前已述及，債權可予讓與是債權非人格化的結果。由于債務人向誰履行債務已顯得不重要，所以債權的相對性被弱化，而債權人對債權的支配力卻得到強化。于是，在構建債權讓與制度時，保證債權人對債權的自由處分權和受讓人的安全地位一直是其價值判斷的出發(fā)點。這種立法思想濫觴于近現(xiàn)代債法制度，以至于各國紛紛采用不以債務人的同意作為債權讓與之要件的立法例，犧牲了債務人的一定利益。 然而，債權畢竟是特定人之間的一種相對權，它基于各個具體的交易關系而被創(chuàng)設，并各自反映其交易關系的特異性。(注：史尚寬，《債法總論》，中國政法大學出版社2000年版，頁709。)在這種關系中，債權人和債務人之利益的實現(xiàn)往往唇齒相依、互為條件。雖然這種利益的相互依賴性因各國立法日益突出債權的非人格化而不應被過分強調，但債務人本來面對的畢竟只是具體交易關系中產(chǎn)生的債權人，而在發(fā)生債權的讓與后他卻要面對與之并無交易關系的陌生受讓人，其利益的實現(xiàn)難免不受到阻礙。有鑒于此，各國立法一方面確認債權讓與不以債務人同意為必要的原則，以保障債權人對債權的自由處分，倡導債權的可讓與性，另一方面則基于對債務人之利益的保護，針對某些在立法政策或性質上不可非人格化的指名債權(普通債權)，將其劃入不得讓與之債權的范圍，從而在一定程度上限制了債權讓與的自由。(注：至于約定不得讓與的債權，不過是意思自治的結果，并非立法對讓與自由的限制。)至于證券化債權，則由于其徹底的資本化而完全脫離其主體，成為幾乎不受限制的可讓與財產(chǎn)。 保護債務人之利益的第二個難點，就是如何處理他和受讓人之安全地位的問題。正如前述，一方面，債權本為特定當事人之間的請求權，倘若任由債權人為讓與，而不使債務人基于原來的具體交易關系主張其本可對抗原債權人的事由，則不免犧牲其利益；另一方面，如果債務人得主張一切可對抗原債權人的事由，那么受讓人就債權讓與一事必定心存疑慮，進而影響債權的讓與性。因此，各國民法一般就指