建設工程合同管理及糾紛研究論文(已改無錯字)

　　

【正文】 的要求更為嚴格。首先，自然人被排除在施工合同承包人的主體之外、只有企業法人才能成為施工合同的承包主體。其次，只有取得了國家認可的資質后，才能成為承包人。《建筑法》第 12 條明確規定了從事建筑活動的建筑施工企業，并將其劃分為不同的資質等級，只有取得相應等級的資質證書后，才可在其資質等級許可的小的范圍內從事建筑活動。 國家監管的嚴格性。由于施工合同標的物的特殊性，對施工合同予以比其他合同都更為 嚴格的監管也就理所當然，從施工合同的訂立到合同的履行，從資金的投資到工程竣工驗收，《合同法》、《建筑法》、《建設工程質量管理條例》等法律法規制定了大量的強制性規定來對工程建設活動進行系統的全面的監督和管理。我國法律對施工合同監管的廣度和深度，均是其他任何合同都無法比擬的。 合同義務的法定性。大多數合同其權利義務由雙方當事人在合同中約定，然而對于施工合同，發包人和承包人的許多合同義務由法律直接進行規定，且當事人不得排除適用，成為法定的合同義務，使得施工合同的主體義務呈現出較強的法定性。如對于發包人辦理施工許可 證及其他施工所需證件、批件和臨時用地、停水、停電、中斷道路交通、爆破作業等的申請批準手續的要求，“三通一平”義務，組織承包人和設計單位進行圖紙會審和設計交底義務的規定，對承包人轉包的禁止性規定與分包的限制性規定，保證施工安全的義務以及對承包人質量保修責任的規定等，均帶有不同程度山東建筑大學畢業論文 6 的強制性險因素。 工程施工合同的主要內容 工程合同示范文本 《合同法》第 275 條規定：“施工合同的主要內容包括工程范圍、建設工期、中間交工工程的開工和竣工時間、工程質量、工程造價、技術資料交付時間、材料和設備供應責任 、撥款和結算、竣工驗收、質量保修范圍和質量保證期、雙方相互協作等條款。”實踐中，目前大多適用建設部和原國家工商行政管理局于 1999 年頒布的《建設工程合同示范文本》，該版本是在 1991 年頒布的版本的基礎上，結合我國相關法律法規的規定制定的，同時也參考了國際上最為通行的由國際咨詢工程師聯合會制定的《土木工程施工合同條件》的內容，在合同內容與形式上都相當完善。 示范文本由三部分組成：協議書、通用條款與專用條款。協議書規定了雙方合同當事人主要的權力義務，是雙方就建設工程施工合同內容達成合意的書面確認。內容包括工程概 況、承包范圍、工期、質量標準、合同價款、組成合同的文件、合同生效等。通用條款根據法律、行政法規規定及建設工程施工的需要訂立，是對雙方合同權利義務的詳細規定，可適用于各種不同的工程項目，具有相對固定性，大多數條款當事人不得排除適用。專用條款則是合同雙方針對特定工程項目所作特別約定，是對通用條款的具體化、補充或修改。 [3] 合同主要條款 (1)工程名稱和范圍該條款主要用于明確合同所指向的建設工程的內容和范圍。項目名稱、施工現場的位置、施工界區等都應在合同中予以明確。 (2)建設工期指發包人承包人在協議 書中約定，按總日歷天數 (包括法定節假日 )計算的承包天數，即承包人完成工程施工任務的期間。每個建設工程應根據工程性質等具體情況確定合理的建設工期，過短的不合理的建設工期將導致工程質量問題。 (3)施工準備條款主要對在工程施工前應完成的工作進行約定。主要包括施工現場具備施工條件，土地平整、道路通暢及水電設施應予完成，具備必要的施工合法性文件，其中最重要的文件即為施工許可證，當然還包括其他如臨時用地、爆破作業等其山東建筑大學畢業論文 7 他許可文件，施工場地地質和地下管線資料及工程設計圖紙的交付，發包人并應對其提供的資料和圖紙的真實性和合 法性負責。 (4)工程質量指工程的等級要求，工程質量往往通過設計圖紙和施工規范加以確定。工程質量必須符合國家有關建設工程質量、安全標準的要求，發包人和 施工 人均不得以任何理由降低工程質量。 (5)合同價款及其支付施工合同價款目前有三種計價方式：固定價，即合同總價或單價在合同約定的風險范圍內不可調整，可調價，即合同約定工程價格在實施期間隨價格變化而調整，工程成本加酬金確定的價格。當事人可在合同中約定其中一種計價方式。工程款一般分為三部分支付：預付款、進度款和結算款。預付款是指開工前由發包人向承包人支付的款項，用 于承包人的施工準備工作。進度款則指發包人按合同約定的工程進度逐次支付的款項。結算款是指工程竣工驗收后，雙方對工程進行結算后所確認的工程款，多退少補。 (6)材料及設備供應對工程施工中用到的主要原材料 (鋼筋、水泥、砂石等 )和主要設備的供貨方及質量標準、供應日期、驗收程序及保管責任等問題進行約定。主要原材料和設備既可由發包人提供，也可由承包人提供，提供方應對材料與設備的質量承擔責任。 (7)竣工驗收與結算條款竣工驗收是工程交付使用前的必經程序，也是進行工程結算的前提。該條款應對驗收和結算的程序進行明確約定。在預 計竣工日期之前的合理期限內，承包人應通知發包人準備驗收，并提供相關驗收資料，發包人應及時組織有關各方包括勘察設計單位、監理單位等與承包人共同進行竣工驗收，并對存在的質量問題提出整改意見，驗收合格或經整修后合格的，承包人應提交竣工驗收報告。竣工驗收后，雙方應按合同約定或法定程序進行結算。 (8)質量保修范圍和質量保證期承包人的質量保修責任為法定責任，《建設工程質量管理條例》對工程質量保修范圍和最低保修期限作出了規定。雙方可在合同約定比法定最低保修期限較長的保修期，但不得短于法定最低保修期限。承包人通常以簽訂質 量保修書的形式明確其保修責任。 (9)違約責任及索賠條款該條款主要對雙方可能違反合同義務的情形及相應責任進行規定，對因對方違約或不可抗力而使自己遭受損失時的索賠程序進行規定。實踐中，發包人經常出現的違約行為有：不依合同約定支付工程款，不能及時提供必要的施工條件及資料、不按期組織各類驗收等。承包的主要違約行為有：不能按期完工及山東建筑大學畢業論文 8 完成的工程質量不符合法定及約定的質量標準。 施工合同當事人的義務 發包方的主要義務 (1)辦證義務。辦理正式工程和臨時設施范圍內的土地征用、租用、申請施工許可證和占道、 爆破等的許可證。 (2)提供技術資料義務。確定建筑物、道路、線路、上下水道的定位標樁、水準點和坐標控制點資料。 (3)“三通一平”義務。開工前接通施工現場水源、電源和運輸道路，拆遷現場內民房和障礙物 (委托承包方承擔的除外 )。 (4)物資保證義務。按雙方協定的分工范圍和要求，供應材料和設備。 (5)及時付款義務。發包方應按照約定及時向承包人支付工程預付款和進度款，以保證工程施工順利進行。 (6)技術保證義務。發包方應組織有關單位對施工圖等技術資料進行審定，按照合同規定的時間和份數交付給承包方。 (7)施工 監督義務。發包方應派駐工地代表，對工程進度、工程質量進行監督，檢查隱蔽工程，辦理中間交工工程驗收手續，負責簽證、解決應由發包方解決的問題，以及其他事宜。 (8)組織工程驗收義務。包括隱蔽工程驗收和工程竣工驗收。隱蔽工程隱蔽前發包方接到承包人的通知后應及時對其進行檢查驗收。工程竣工后，發包方應按照規定及時進行驗收。 (9)驗收結算義務。工程竣工驗收后，發包方應及時組織施工單位共同商定工程價款和竣工結算。 承包方的主要義務 (1)施工準備義務。施工場地的平整，施工界區以內的用水、用電、道路和臨時設旋的施工，編制施工組織設計 (或施工方案 )，做好各項施工準備工作。 (2)物資準備義務。按雙方商定的分工范圍，做好材料和設備的采購、供應和管理。 山東建筑大學畢業論文 9 (3)及時告知義務。及時向發包方提出開工申請、施工進度計劃表、施工平面布置圖、隱蔽工程驗收申請、竣工驗收報告，提供月施工進度計劃、月施工統計報表、工程事故報告以及提出應由發包方供應的材料、設備的供應計劃。 (4)工程質量義務。承包方完成的工程質量應該符合合同的約定。 (5)竣工驗收義務。承包方應按照有關規定提出竣工驗收技術資料，參加竣工驗收。 (6)工程保管義務。己完工的房屋、構筑物和安裝的設備，承包方在交工前應負責保管，并清理好場地。工程交付義務。承包方應按合同規定的時間如期完工和交付，交付包括實物交付和技術資料、交付。 (7)工程保修義務。在合同規定的保修期內，對屬于承包方責任的工程質量問題，負責無償修理。 (8)防止損失擴大義務。因發包人的原因致使工程中途停建、緩建的，發包人應及時通知對方采取適當的措施防止損失擴大，承包人沒有采取適當措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償。 [4] 山東建筑大學畢業論文 10 3 施工合同管理 施工企業投標 投標分析 針對招標文件，施工企業首先需要提出一個能夠盈利同時又具有競爭力的報價，投標報價是承包企業對業主要約 (招標文件 )的一種承諾。它在投標截止期后即具有法律效力。承包企業不僅要爭取在開標時為業主選中，有資格和業主進行議價談判，而且必須在議價談判中擊敗競爭對手而中標。所以承包企業的報價又應是低而合理的。再者，一旦中標，下面的任務就是通過合同談判簽訂一個有利的合同。對承包企業來說，有利的合同，可以從如下幾個方面定性地評價。 [5] 合同條款比較優惠或有利；合同價格較高，或適中，合同風 險較小；合同雙方責權利關系比較平衡；沒有苛刻的、單方面的約束性條款等。 山東建筑大學畢業論文 11 工程施工投標程序 建設工程項目投標程序如下所示 圖 購買資格預審文件 通過預審資格 開標 評標 雙方簽訂施工合同 確定中標候選人 購買招標文件 定標 遞交投標文件 編制投標文件 組織投標小組 現場考察環境 參加投標答辯會 確定投標策略方案 報名 招標公告 山東建筑大學畢業論文 12 施工合同談判 施工合同談判目的 從承包企業的角度看，合同中所確定的各方的權利、義務及其合同價格，是影響施工企業利益最主要的因素，而合同談判是獲得盡可能多利益的最好機會。因而合同談判的效果如何，直接關系到承包 企業的切身利益，因此，做好合同談判與簽訂工作十分重要。發包人通過談判可了解投標者報價的構成，進一步審核和壓低報價，并進一步了解和審查投標者的施工技術措施是否合理，以及負責項目實施的班子力量是否足夠雄厚，能否保證工程的質量和進度。投標者通過談判，可爭取合理的價格。同時要應付業主的壓價，當業主擬增加項目、修改設計或提高標準時適當增加報價。爭取改善合同條款、包括爭取修改過于苛刻的和不合理的條款，澄清模糊的條款和增加有利于保護承包商利益的條款。爭取使合同條款在責權利方面更加合理。 [6] 談判內容 (1)工期是對承包商完成其工作所規定的時間。工期是施工合同的關鍵條件之一，是影響價格的一項重要因素，同時它是違約誤期罰款的唯一依據。工期確定是否合理，直接影響著承包商的經濟效益問題，影響業主所投資的工程項目能否早日投入使用，因此工期確定一定要講究科學性、可操作性。由于發包人及其他非承包商原因造成工期延長，承包商有權提出延長工期要求。在施工過程中，如發包人未按時交付合格的現場、圖紙及批準承包商的施工方案，增加工程量或修改設計內容，或發包人不能按時驗收己完成工程而迫使承包商中斷施工等，承包商有權要求延長工期，要在合 同中明確規定。 (2)開工合同條款中應明確規定保證開工的措施。要保證工程按期竣工，首先要保證按時開工。將發包方影響開工的因素列入合同條件之中。如果由于發包方的原因導致承包方不能如期開工，則工期應順延。 (3)材料和操作工藝合同條款應明確材料供應方式，即發包人供應材料還是承包商提供材料，材料的種類、規格、數量、單價與質量等級以及材料提供的時間、地點。對于報送給監理工程師或發包方審批的材料樣品，應規定答復期限。對于應向監理工程師提供的現場測量和試驗的儀器設備，應在合同中列出清單，寫明名稱、型號、規山東建筑大學畢業論文 13 格、數 量等。如果超出清單內容，則應由發包方承擔超出的費用。關于工序質量檢查問題。如果監理工程師延誤了上道工序的檢查時間，往往使承包方無法按期進行下一道工序，而使工程進度受到嚴重影響。因此，應對工序檢驗制度作出具體規定。特別是對需要及時安排檢驗的工序要有時間限制。超出限制時，監理工程師未予檢查，則承包方可認為該工序已被接受，可進行下一道工序的施工。 (4)工程的變更和增減主要涉及工程變更與增減的基本要求，由于工程變更導致的經濟支出，承包商核實的確定方法，發包人應承擔的責任，延誤的工期處理等內容。條款中對工程變更 應規定一個合適的限額，超過限額，承包商有權修改單價。對于單項工程的大幅度變更，應在工程施工初期提出，并爭取規定限期。超過限期大幅度增加單項工程，由發包人承擔材料、工資價格上漲而引起的額外費用；大幅度減少單項工程，發包人應承擔材料已訂貨而造成的損失。 (5)工程維修應當明確維修工程的范圍和維修責任。承包商只能承擔由于材料、工藝不符合合同要求而產生缺陷，沒有看管好工程而遭損壞時的責任。一些重要、復雜的工程，若要求承包商對其施工的工程主體結構進行壽命擔保，或者在工程保險時一并由保險公司保險。 (6)付款是 承包商最為關心也是最為棘手的問題。發包人和承包商之間發生的爭議，有很多與付款問題有關。關于付款主要涉及如下問題 ： 價格問題。價格是施工合同最主要內容之一，是雙方討論的關鍵，它包括單價、總價、工資、加班費和其他各項費用，以及付款義務的制約。在進行工程價格談判時，一定要注意以下幾個方面：是采用固定價格投標，還是同時考慮合同可包括一些伸縮性條款來應付貨幣貶值、物價上漲等變化因素，即遇到貨幣貶值等因素時合同價格是否可以調