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[法律資料]比較法論文(已修改)

2026-01-25 12:48 本頁面

　

【正文】《比較法總論》讀后感懷著無比崇敬的心情拜讀完由茨威格特及其高足克茨合著的經(jīng)典之作《比較法總論》，這本書對于法律初學(xué)者而言有撥云見日的功效，腦中頓時對世界上的法系有了整體的認(rèn)識。本書不愧為學(xué)者所贊譽的“比較法研究的模式”、“罕見的成功之作”。本書共兩個大部分，第一部分是比較法的概說，第二部分是分論世界上的法系。在第一部分的概說中，作者分四章分別講述了比較法的概念、功能和目的、方法、歷史。第二部分的分論中，在專章論述了“法系的樣式”后，作者共分六編，分別闡述了羅馬法系，德意志法系，英美法系，北歐法系，社會主義法系，其他法系包括遠(yuǎn)東法系、伊斯蘭法系及印度教法系。筆者在拜讀本書時，除了汲取本書所提供的恢弘的比較法知識外，仍舊是有所側(cè)重的。部門法老師在日常授課中，無一例外的將我國的現(xiàn)行法律與西方國家法律進(jìn)行比較，并痛陳我國法律體制的不完善。那么在法律繼受、法律移植層面，《比較法總論》對我又有什么啟示呢？另一方面，在我國現(xiàn)有的法律制度框架下，我國現(xiàn)行法律在某種程度上出現(xiàn)了扭曲，在國外適用的非常好的法律制度在我國卻面目全非，此外，公權(quán)力始終難以得到限制，導(dǎo)致這一現(xiàn)象產(chǎn)生的根源又是什么呢？此為筆者集中闡述的兩個問題。一、世界法制史上若干次成功法典繼受的相應(yīng)分析及啟示《法國民法典》對羅馬法的批判繼受1804年的《法國民法典》作為羅馬法系代表，不僅是法國私法的核心，而且也是整個羅馬法系編纂的范例。該法典是法國大革命精神的一個產(chǎn)物，不僅確立了財產(chǎn)、契約自由、家庭及家庭財產(chǎn)繼承等方面的自然法價值，而且廣泛地吸收了法國法律發(fā)展史的成果。在歷史上從法律角度可以將法國領(lǐng)土分為南部受羅馬法影響的成文法地區(qū)和北方以日耳曼習(xí)慣法為基礎(chǔ)的習(xí)慣法地區(qū)。國王在記錄習(xí)慣法方面的成功大大地增強了傳統(tǒng)的習(xí)慣法在抵御羅馬法時的力量，這對于法國共同習(xí)慣法的逐漸形成并最終導(dǎo)致習(xí)慣法與成文法的融合是十分必要的。因此，《法國民法典》是受羅馬法影響的法國南部成文法與以日耳曼、法蘭克習(xí)慣法為基礎(chǔ)的法國北部習(xí)慣法相互融合的產(chǎn)物。在解決習(xí)慣法與成文法之間的協(xié)調(diào)這個難題時，充分表現(xiàn)出民法典編纂者們的觀察力和機(jī)敏靈活，他們的目的是要完成一種理智和平衡的調(diào)和。舉例而言，全部合同法幾乎完全來自成文法，事實上也就是羅馬法。而習(xí)慣法尤其是巴黎習(xí)慣法，首先在家庭法和繼承法中得到體現(xiàn)，它特別強調(diào)諸如家庭結(jié)合和丈夫與父親的家內(nèi)權(quán)力?！斗▏穹ǖ洹返闹饕獪Y源包括：習(xí)慣法、羅馬法、革命前的王室法令和革命時期的“過渡法律”即“中間法律”。例如，關(guān)于夫妻共有制和一些繼承規(guī)則，大都依據(jù)習(xí)慣法；關(guān)于所有權(quán)制度、債的一般規(guī)則、各種契約制度主要源于羅馬法；公民身份的確認(rèn)、贈與、遺囑、證據(jù)主要吸收王室法令；有關(guān)婚姻和抵押制度等大部分保留革命時期的法律；此外，還有巴黎高等法院的判決和教會法也是法典的淵源。劉兆興：《比較法學(xué)》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2004年版，163頁?！斗▏穹ǖ洹繁苊饬诉^分繁瑣的危險，編纂者們清楚地意識到，立法者即使盡其最大想象力也不能認(rèn)識到所有問題的案件類型并予以判斷，因而必須要給司法判決留有余地，即法律在不可預(yù)見的個別情況下的具體化和它對變化的社會需要的適應(yīng)，允許法官根據(jù)立法已經(jīng)確定的原則予以解釋和應(yīng)用。關(guān)于條文和語言，《法國民法典》法律條文的構(gòu)成常常是不精確的、有缺漏或模棱兩可，遠(yuǎn)遠(yuǎn)未能像接受了學(xué)說匯纂學(xué)派遺產(chǎn)的《德國民法典》那樣做到“術(shù)語精確”。但與此同時，在風(fēng)格和語言方面，《法國民法典》表述生動明朗和淺顯易曉，司法技術(shù)術(shù)語和沒有交叉引證都頗受稱贊，并且因此對法典在法國民眾中的普及作出了實質(zhì)性的貢獻(xiàn)。正如作者所言，《法國民法典》“是市民階層通過革命的運動顛覆清除了舊王朝過了時的各種社會制度，從而在市民的法律權(quán)利平

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