開發(fā)商在銀行按揭貸款中的法律風(fēng)險及防范措1-免費閱讀

　　

【正文】 開發(fā)商在按揭中所得到的回報可能會暫時掩蓋其存在風(fēng)險，但開發(fā)商作為一個經(jīng)營實體，獲取最大利潤和降低經(jīng)營中風(fēng)險永遠(yuǎn)是任何經(jīng)營管理者最終目標(biāo)。　　根據(jù)《中華人民共和國擔(dān)保法》第二十八條規(guī)定，“同一債權(quán)既有保證又有物的擔(dān)保的，保證人對物的擔(dān)保以外的債權(quán)承擔(dān)保證責(zé)任。其中在購房人支付全款情況下，購房人對未辦理產(chǎn)權(quán)過戶登記沒有過錯的，法院不得以開發(fā)商為被執(zhí)行人進行預(yù)查封。 如果不動產(chǎn)在預(yù)查封期間登記在被執(zhí)行人名下的，預(yù)查封登記自動轉(zhuǎn)為查封登記，查封期限從預(yù)查封之日起計算。必要時還可先行向法院申請對房屋進行訴訟保全。　　一種是協(xié)商一致的前提下，商請銀行、購房人協(xié)議解除。 　　簽約前的銀行預(yù)審程序 　　一定程度公開銀行的貸款審查方法甚至標(biāo)準(zhǔn) 如：購房人所購房屋具備辦理產(chǎn)權(quán)證條件后，購房人應(yīng)在收到開發(fā)商書面通知之日起多少個工作日內(nèi)向有關(guān)部門繳納公共維修基金及契稅，逾期繳納的，每逾期一日應(yīng)按總房款一定比例向開發(fā)商支付違約金。　　在購房人逾期償還銀行月供情形下，對于可能出現(xiàn)的銀行不積極履行解約權(quán)，可通過與購房人在《商品房買賣合同》補充協(xié)議中約定，明確開發(fā)商在銀行的保證金賬戶因購房人逾期還款原因被扣劃的（可約定具體扣劃次數(shù)或金額），開發(fā)商可以解除《商品房買賣合同》，同時可約定購房人應(yīng)承擔(dān)的違約責(zé)任。如此對于督促銀行及時辦理產(chǎn)權(quán)的抵押登記手續(xù)能起到一定的積極作用。購房人所購房屋具備產(chǎn)權(quán)辦理條件后，北京市建委根據(jù)申請，在辦理產(chǎn)權(quán)證的同時，自動將預(yù)售商品房抵押登記轉(zhuǎn)讓正常的房屋抵押登記，在制作的房屋產(chǎn)權(quán)證書上注明并出具他項權(quán)利證書。”《北京市房地產(chǎn)抵押管理辦法》（北京市人民政府第12號令）第五條也規(guī)定，“下列房地產(chǎn)，可以依照本辦法設(shè)立抵押：（二）依法取得所有權(quán)或期得權(quán)益的房屋（含附屬物）”。　　開發(fā)商為購房人向銀行提供階段性保證，主要是基于商品房在預(yù)售后至產(chǎn)權(quán)證取得之前，無法辦理房屋抵押登記手續(xù)，未登記則不發(fā)生法律效力，因此，銀行為避免風(fēng)險，要求開發(fā)商在此期間提供連帶責(zé)任的保證。一旦購房人逾期還款，銀行可以從擔(dān)保公司直接得到償還，擔(dān)保公司履行代償義務(wù)后，可向購房人主張債權(quán)，并以購房人所購房屋的抵押作為保障。如果能夠解除開發(fā)商的連帶保證責(zé)任，也就避免本文所述的開發(fā)商風(fēng)險。開發(fā)商在承擔(dān)保證責(zé)任后，要想在解除與購房人的《商品房買賣合同》后真正收回房屋又增加了一道障礙。　　（1）《最高人民法院、國土資源部、建設(shè)部關(guān)于依法規(guī)范人民法院執(zhí)行和國土資源房地產(chǎn)管理部門協(xié)助執(zhí)行若干問題的通知》（法發(fā)[2004]5號）有關(guān)規(guī)定，被執(zhí)行人購買的辦理了商品房預(yù)售合同登記備案手續(xù)或者商品房預(yù)告登記的房屋，人民法院可以進行預(yù)查封。購房人再用這筆錢來償還銀行的借款，最終使三方按揭的法律關(guān)系消滅。如果開發(fā)商將購房款中屬于銀行貸款部分直接支付給銀行，從法律上沒有依據(jù)，因為合同解除應(yīng)當(dāng)由合同的雙方互負(fù)返還義務(wù)，而不能向《商品房買賣合同》以外的第三方（即銀行）履行；如果將所有購房款直接退還購房人，則有可能購房人執(zhí)款后不及時償還銀行的借款，導(dǎo)致銀行又要求開發(fā)商承擔(dān)連帶保證責(zé)任。此種情形開發(fā)商只能選擇訴訟方式，在判決生效后由法院向房地局發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知書，由于法律文書需要公告送達(dá)，整個司法程序?qū)⑹且粋€漫長的過程。兩種選擇均無任何擔(dān)保措施進行保障，能否最后實現(xiàn)，在協(xié)商未果后只能依靠法院的判決和執(zhí)行了。　　上述所列與銀行、購房人有關(guān)的種種情形，其最終結(jié)果都是導(dǎo)致開發(fā)商承擔(dān)連帶保證責(zé)任，按照法律規(guī)定，開發(fā)商在履行代償義務(wù)后，可以向購房人進行追償，以確保自身權(quán)益不受損失。而購房人的不還款情形多種多樣，有的是經(jīng)濟預(yù)期出問題，如經(jīng)濟現(xiàn)狀偏差、投資計劃落空、錯誤估計還款實力等；有的是對房屋質(zhì)量、物業(yè)管理不滿意，購房人集體串通拒絕還款；還有的則屬于惡意不還款等等。一方面購房人的騙貸行為為銀行提前解除合同并要求開發(fā)商承擔(dān)保證責(zé)任埋下隱患；另一方面開發(fā)商有關(guān)銷售人員如參與了按揭中購房人的騙貸行為，造成銀行損失，則即使開發(fā)商的保證期限屆滿，也有可能會因開發(fā)商的共同欺騙行為受到銀行的追索。而按揭中的購房人多數(shù)是公眾個體，與開發(fā)商直接發(fā)生商品房買賣關(guān)系，每個人的情況千差萬別，可能出現(xiàn)的問題也是琳瑯滿目，往往讓開發(fā)商防不勝防。實踐中有些銀行在開發(fā)商的保證期間出現(xiàn)購房人符合解約情形，并不急著解除貸款合同，而是根據(jù)銀行與開發(fā)商的按揭合作協(xié)議約定，要求開發(fā)商承擔(dān)保證責(zé)任，并按期從開發(fā)商的保證賬戶中扣劃保證金。開發(fā)商為購房人提供的連帶保證是階段性的，只要購房人所購房屋辦理完畢抵押登記，開發(fā)商就罷脫了保證責(zé)任。在商品房尚處于期房時，逾期放款對購房人無太大影響，但卻推遲了開發(fā)商的資金回籠進度。如果購房人有逾期還款的情形，銀行首先有權(quán)從該賬戶中直接扣收保證金，作為開發(fā)商履行的代償責(zé)任。　　開發(fā)商的保證責(zé)任是開發(fā)商在按揭中法律風(fēng)險的前提，沒有保證責(zé)任，也就無所謂本文下述所列風(fēng)險了。其保證責(zé)任的引起是由于購房人在保證期內(nèi)未按期償還銀行按揭貸款的月供款或其它借款合同約定的情況。 　　購房人與銀行之間的借貸關(guān)系。從我國現(xiàn)行按揭中的法律關(guān)系來看，其所涉各方主體主要包括銀行、開發(fā)商、購房人（亦即借款申請人）、保險公司四方。銀行為保證貸款風(fēng)險，每筆貸款發(fā)放時，都會扣除一定比例（一般為貸款額的10%）資金存入開發(fā)商在銀行開立的保證金賬戶，作為開發(fā)商承擔(dān)連帶保證責(zé)任的保證金。　　辦理按揭貸款手續(xù)。 　　 確定按揭銀行。 “按揭”一詞是從我國香港傳至大陸的，它是英語中“mortgage”的廣東話諧音。開發(fā)商在銀行按揭貸款中的法律風(fēng)險及防范措施作者:轉(zhuǎn)載《人民法院報》開發(fā)商在銀行按揭貸款中的法律風(fēng)險及防范措施　　談到開發(fā)商的風(fēng)險，多數(shù)人會想到其在從事房地產(chǎn)開發(fā)過程中的經(jīng)營性風(fēng)險，如商品房市場價格、建筑材料成本、項目市場定位、資金的融通以及與房地產(chǎn)開發(fā)有關(guān)的商業(yè)活動存在的風(fēng)險等，而對于開發(fā)商在按揭中的法律風(fēng)險卻鮮為人知。　　一、按揭起源及目前在我國的操作方式 我國的住房抵押貸款發(fā)展歷史并不長，國務(wù)院于1988年1月召開全國住房制度改革工作會議，擬定《全國城鎮(zhèn)分期分批推行住房制度改革的實施方案》，推動了我國的個人住房貸款工作，為按揭的產(chǎn)生提供了良好的市場和政策環(huán)境。房地產(chǎn)項目在對外銷售之前，一般由開發(fā)商跟銀行簽訂按揭合作協(xié)議，約定某銀行對開發(fā)商的房地產(chǎn)項目的購房人提供按揭貸款，其中包括貸款的額度、最高年限和成數(shù)以及開發(fā)商的保證責(zé)任等。購房人按照申請的貸款成數(shù)支付首付款，剩余購房款由購房人向銀行申請按揭貸款，同時由購房人以所購房屋向銀行提供抵押擔(dān)保，銀行經(jīng)審批購房人提供文件資料后放款，并直接將貸款匯入開發(fā)商賬戶。各主體之間的法律關(guān)系分別為： 購房人在與開發(fā)商簽訂買賣合同后，應(yīng)按規(guī)定提供相應(yīng)文件資料，向銀行申請個人住房（或商業(yè)）抵押貸款，銀行則根據(jù)申請人的身份情況、資信狀況確定同意借款的年限及成數(shù)，雙方同時簽署借款合同。　　購房人、銀行與保險公司之間的保險關(guān)系。　　（一）保證責(zé)任本身所固有的法律風(fēng)險 一旦該情形發(fā)生，銀行則隨時可以要求開發(fā)商承擔(dān)連帶保證責(zé)任。而在按揭中由于銀行、購房人等各方原因以及按揭在實際操作中的種種因素則是導(dǎo)致開發(fā)商法律