開發(fā)商在銀行按揭貸款中的法律風(fēng)險及防范措1-全文預(yù)覽

　　

【正文】 發(fā)商的損失都能得到有效彌補(bǔ)則不盡然。　　（4）與購房人有關(guān)的其它客觀原因?qū)е碌娘L(fēng)險。可能是相信開發(fā)商的信用，也可能是對產(chǎn)權(quán)證的法律作用認(rèn)識不足，還可能是為了拖延支付契稅和公共維修基金，這部分購房人對于產(chǎn)權(quán)證的辦理表現(xiàn)得異常冷淡，在開發(fā)商具備辦證條件后拒不配合，不按要求提供文件資料和繳納相關(guān)稅費，使房產(chǎn)證遲遲不能辦理，抵押登記自然無法進(jìn)行，開發(fā)商的保證責(zé)任也解除不了。 在開發(fā)商提供連帶保證責(zé)任期間，讓開發(fā)商承擔(dān)保證責(zé)任的多數(shù)是由于購房人的逾期還款行為。開發(fā)商雖然可以逞一時銷售之快，一旦出現(xiàn)問題最終難免自食苦果。因此，每個按揭項目中多少都會存在提供虛假信息資料騙貸的行為。因此，購房人原因是開發(fā)商按揭中風(fēng)險的最大隱患，具體表現(xiàn)在： 從而暫時避免了銀行因解除貸款合同而與購房人發(fā)生直接的沖突，但又不損自己的利益。但實踐中開發(fā)商的保證責(zé)任對銀行往往更具吸引力，購房人如逾期還款，相比向購房人追償欠款或行使抵押權(quán)而言，從開發(fā)商的賬戶中直接扣收保證金相對更加簡單而且有效。 眾所周知，資金的保障是開發(fā)商開發(fā)房地產(chǎn)過程中重要環(huán)節(jié)，是房地產(chǎn)項目的生命線，一旦出現(xiàn)后續(xù)供應(yīng)不足，往往會讓開發(fā)商陷入困境。而銀行能否如期并按購房人要求的金額及年限提供按揭貸款，則需要經(jīng)過銀行的資料審查及內(nèi)部的審批程序。鑒于開發(fā)商與銀行的上述合作關(guān)系，在按揭中，開發(fā)商很容易由于銀行的下列行為導(dǎo)致風(fēng)險發(fā)生，主要包括： 　　開發(fā)商開發(fā)的房地產(chǎn)項目在進(jìn)行商品房預(yù)售之前，一般會與一個或數(shù)個銀行先建立按揭的合作關(guān)系。而在按揭中由于銀行、購房人等各方原因以及按揭在實際操作中的種種因素則是導(dǎo)致開發(fā)商法律風(fēng)險的“導(dǎo)火索”，隨時都有可能讓開發(fā)商承擔(dān)保證責(zé)任并帶來一系列法律風(fēng)險，具體表現(xiàn)在： 一旦該情形發(fā)生，銀行則隨時可以要求開發(fā)商承擔(dān)連帶保證責(zé)任。 　　（一）保證責(zé)任本身所固有的法律風(fēng)險 開發(fā)商通過按揭方式房屋是賣出去了，但并不能就此高枕無憂，銀行所要求開發(fā)商提供的連帶保證責(zé)任就象是達(dá)摩克利斯之劍懸在頭上，隨時都有可能落下并導(dǎo)致保證責(zé)任發(fā)生，由此而產(chǎn)生的各方風(fēng)險也就接踵而至。也正是由于該關(guān)系的復(fù)雜性，容易導(dǎo)致按揭中發(fā)生糾紛，如：銀行不放款開發(fā)商能否追究購房人的違約責(zé)任？兩種關(guān)系的認(rèn)定將導(dǎo)致截然不同的結(jié)果，把買賣關(guān)系作為前提，開發(fā)商當(dāng)然可以追究購房人的違約責(zé)任；把貸款關(guān)系作為前提，購房人則不應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。有些銀行在與開發(fā)商的按揭合作協(xié)議中，還要求開發(fā)商承擔(dān)回購義務(wù)。　　購房人、銀行與保險公司之間的保險關(guān)系。個別銀行還會要求開發(fā)商在貸款期間承擔(dān)全程的連帶保證責(zé)任。　　購房人與銀行之間的抵押關(guān)系。購房人在與開發(fā)商簽訂買賣合同后，應(yīng)按規(guī)定提供相應(yīng)文件資料，向銀行申請個人住房（或商業(yè)）抵押貸款，銀行則根據(jù)申請人的身份情況、資信狀況確定同意借款的年限及成數(shù)，雙方同時簽署借款合同。顯然，借款申請人同時也就是購房人，其與開發(fā)商之間系房屋買賣關(guān)系，開發(fā)商為出賣人，購房人系買受人。各主體之間的法律關(guān)系分別為： 　　開發(fā)商承擔(dān)保證責(zé)任。購房人按照申請的貸款成數(shù)支付首付款，剩余購房款由購房人向銀行申請按揭貸款，同時由購房人以所購房屋向銀行提供抵押擔(dān)保，銀行經(jīng)審批購房人提供文件資料后放款，并直接將貸款匯入開發(fā)商賬戶。開發(fā)商在取得項目的預(yù)售許可證后對社會公開銷售，與購房人簽訂《商品房買賣合同》，并約定采用按揭的付款方式。房地產(chǎn)項目在對外銷售之前，一般由開發(fā)商跟銀行簽訂按揭合作協(xié)議，約定某銀行對開發(fā)商的房地產(chǎn)項目的購房人提供按揭貸款，其中包括貸款的額度、最高年限和成數(shù)以及開發(fā)商的保證責(zé)任等。 　　 由于按揭起源于英美法系國家，其操作的法律基礎(chǔ)與我國社會主義法律體系必然會存在沖突，無法照搬。我國的住房抵押貸款發(fā)展歷史并不長，國務(wù)院于1988年1月召開全國住房制度改革工作會議，擬定《全國城鎮(zhèn)分期分批推行住房制度改革的實施方案》，推動了我國的個人住房貸款工作，為按揭的產(chǎn)生提供了良好的市場和政策環(huán)境。　　一、按揭起源及目前在我國的操作方式 本文擬結(jié)合當(dāng)前按揭中實際操作方式，通過分析按揭中各方法律關(guān)系，從法律角度及實際操作層面對開發(fā)商在按揭中的風(fēng)險及防范措施進(jìn)行簡要分析，希望能引起有關(guān)方重視并與業(yè)界人士共同探討。開發(fā)商在銀行按揭貸款中的法律風(fēng)險及防范措施　　談到開發(fā)商的風(fēng)險，多數(shù)人會想到其在從事房地產(chǎn)開發(fā)過程中的經(jīng)營性風(fēng)險，如商品房市場價格、建筑材料成本、項目市場定位、資金的融通以及與房地產(chǎn)開發(fā)有關(guān)的商業(yè)活動存在的風(fēng)險等，而對于開發(fā)商在按揭中的法律風(fēng)險卻鮮為人知。開發(fā)商在銀行按揭貸款中的法律風(fēng)險及防范措施作者:轉(zhuǎn)載《人民法院報》精華文集不可否認(rèn)，按揭一定程度上刺激了我國房地產(chǎn)市場需求的迸發(fā)，開發(fā)商大多在這次市場放量過程中賺了個盆滿缽溢，確實受益匪淺，但這并不表示開發(fā)商在按揭中就沒有任何風(fēng)險。 “按揭”一詞是從我國香港傳至大陸的，它是英語中“mortgage”的廣東話諧音。 　　 確定按揭銀行。　　開展銷售活動。　　辦理按揭貸款手續(xù)。銀行為保證貸款風(fēng)險，每筆貸款發(fā)放時，都會扣除一定比例（一般為貸款額的10%）資金存入開發(fā)商在銀行開立的保證金賬戶，作為開發(fā)商承擔(dān)連帶保證責(zé)任的保證金。　　二、按揭中的各方法律關(guān)系 從我國現(xiàn)行按揭中的法律關(guān)系來看，其所涉各方主體主要包括銀行、開發(fā)商、購房人（亦即借款申請人）、保險公司四方。購房人欲以按揭的形式購買房屋，首先必須與開發(fā)商簽訂商品房買賣合同，約定購買特定的房屋，并在付款方式中約定以銀行按揭的方式付款。　　購房人與銀行之間的借貸關(guān)系。 基于此，銀行往往會要求開發(fā)商為購房人提供階段性的擔(dān)保，即在購房人所購房屋辦理完抵押登記之前，由開發(fā)商為購房人所欠銀行債務(wù)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，購房人若不還款，開發(fā)商應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保證責(zé)任，也就是我們通常說的階段性連帶保證責(zé)任。 　　 開發(fā)商與銀行的回購關(guān)系。 所以，一定程度上看，按揭中的貸款關(guān)系和買賣關(guān)系應(yīng)當(dāng)作為一個整體，不能拋開一種法律關(guān)系來談另一種法律關(guān)系的權(quán)利義務(wù)。 　　通過對按揭中法律關(guān)系的分析，開發(fā)商在法律風(fēng)險已經(jīng)可見一斑。保證人承擔(dān)連帶責(zé)任的，債權(quán)人可以要求任何一個保證人承擔(dān)全部保證責(zé)任，保證人都負(fù)有擔(dān)保全部債權(quán)實現(xiàn)的義務(wù)。其保證責(zé)任的引起是由于購房人在保證期內(nèi)未按期償還銀行按揭貸款的月供款或其它借款合同約定的情況。 　　開發(fā)商的保證責(zé)任是開發(fā)商在按揭中法律風(fēng)險的前提，沒有保證責(zé)任，也就無所謂本文下述所列風(fēng)險了。如果購房人有逾期還款的情形，銀行首先有權(quán)從該賬戶中直接扣收保證金，作為開發(fā)商履行的代償責(zé)任。銀行在放貸之前，應(yīng)由購房人與開發(fā)商簽訂《商品房買賣合同》并繳納首付款。在商品房尚處于期房時，逾期放款對購房人無太大影響，但卻推遲了開發(fā)商的資金回籠進(jìn)度。在《商品房買賣合同》已簽訂的情況下，如果貸款下不來，購房人多數(shù)會解除與開發(fā)商簽訂的《商品房買賣合同》，浪費了銷售時間和談判成本。開發(fā)商為購房人提供的連帶保證是階段性的，只要購房人所購房屋辦理完畢抵押登記，開發(fā)商就罷脫了保證責(zé)任。 實踐中有些銀行在開發(fā)商的保證期間出現(xiàn)購房人符合解約情形，并不急著解除貸款合同，而是根據(jù)銀行與開發(fā)商的按揭合作協(xié)議約定，要求開發(fā)商承擔(dān)保證責(zé)任，