國際金融法律與實務研究（doc261(文件)

　

【正文】 在倫敦同業拆借市場上獲得一筆與該銀行在辛迪加貸款協議中所承擔的義務相似的存款；二是貸款銀行將這一存款按照貸款協議的要求貸給借款人。（四）出口信貸這種資金方式可以作為商業銀行融資的補充。其中85％為出口信貸，%%，％左右，期限為12年至16年。 （五）租賃 國際租賃融資是以含高新技術和高附加值的飛機、船舶、海上石油生產基地、衛星通訊、大型成套設備等為租賃對象，將融資和融物相結合的經濟活動。一是出租人收回，二是轉歸承租人所有，使租賃同資金融通、設備投資、產權轉移結合在一起。借款方在清償債務時，把債權人的借入資金看作是這些產品銷售收入折現后的凈收益。該公司不僅可以購買事先商定的一定數量的產品，而且還可以直接購買項目產品未來遠期的銷售收入，用以償還項目借款本息。 項目融資還可以通過股票市場進行。 See supra 3.我國第一個在海外上市的公路項目是安徽高速公路有限公司（Anhui Expressway Co. Ltd.）。它實際上是西方國家銀行開出的代客托管外國公司證券的憑證。浙江東南發電股份有限公司直接在上海和倫敦同時發行迄今最大規模的B種股票，向國際資本進行股權融資。 （十）BOT BOT最早是由土耳其總理奧扎爾于八十年代提出的。特許期結束后，項目公司無償地將設施移交給政府部門。已建成的項目轉讓給外商所有和經營，可以獲得建設新項目的資金，而且可以盤活已有的國有資產。 信貸融資是由各種貨幣資金在全球范圍內進行的國際借貸活動，也是國際融資的傳統方式。國際信貸資金來源的不同，決定了貸款對象、資金的使用期限、利率安排之間的差異。各國不斷放松金融管制，使新的金融產品層出不窮，國際資本流量、流速、結構和布局呈現出新的態勢。國際融資者更多地依賴發行各種有價證券，直接向社會籌集資金。30年代美國出臺了租賃買賣的融資方式；1952年美國金融貼現公司成立，標志現代租賃融資體制和現代租賃融資業務的確立和開始。 從我國項目融資的實踐和法律規定看，融資工具范圍廣泛。項目發起人會在這一階段對技術的可行性和金融收益進行必要的評估。確切地說，在這個階段各方應就未來融資項目的公司形態和投資模式加以確認。在公司型的投資結構中，融資項目的債務責任主要是由項目公司承擔的。 發起人通常避免為項目融資所籌借的款項出現在自己的資產負債表上。例如，在特定情況下，租賃模式的融資可將債務處理為“經營性租賃”而不表現在投資結構的資產負債表中。 管理結構的穩定性和運作的便利性 項目發起人會充分考慮不同的投資結構對自己投資權益的保護程度。非公司型的投資結構中的投資者分別擁有獨立的產品銷售控制權，基本上不存在統一的決策問題。投資者在項目運作過程中可能出于其他投資目的而安排出售項目資產和權益，便捷的轉讓程序就成為必須考慮的問題。例如，在非公司型合資結構中，項目資產是由投資者直接擁有的；而在公司型結構中，項目資產則是由中介性的項目公司所擁有。這種擔保方式顯然難以吸引銀行向項目融資。投資者既可以在市場上單獨銷售自己投資份額的產品，也可以聯合起來以項目整體作為共同銷售產品。在這個結構中，項目公司是與其投資者完全分離的獨立的法律實體。圖21 這種結構的主要優點是： 首先，責任關系明確。公司型的結構對于安排項目融資有著一定的吸引力。《公司法》關于保護少數股股東利益的規則也可以充分保護各個投資者的合法權益。再如，公司會受到《公司法》的若干限制。由于投資者與項目公司的資產實行分離管理，投資者無法利用項目公司的虧損去抵銷其他項目的利潤。總得看，中外合資企業具有相對清晰的法律框架。改革開放以來，我國外資企業法律體系已基本完善，應該說，管理和規范外商投資企業有著一定的法律基礎。原則上，少于三千萬美元的項目一般由省或同級地方外經貿委批準，超過該限額的項目須經外經貿部批準。這種沖突的結果是地方機關迅速批準的項目在中央卻可能被無限期地拖延。另一種做法是將一個長期項目“分階段”進行，只有項目的第一階段經過可行性研究、審批等規范的步驟。合資企業結構在內質上具有非靈活性的屬性。 《中外合資經營企業法》第4條，《中外合資經營企業法實施細則》第100條。這種注冊資本核準制度以及實質審查批準制度都給合理的商業投資增加了不必要的結構性障礙。而《中外合資經營企業法》將一般有限責任公司的股東會、董事會、監事會在合營企業中簡化為一個董事會。《中外合資經營企業法》規定，董事由合營各方委派和撤換。 三、非法人型公司與中外合作企業 非法人型公司（unincoporated joint venture）是一種被大量使用和廣泛接受的投資結構。根據投資各方達成的協議，每個投資者除需投入相應投資比例的資金之外，可以自由地依照自己的投資計劃擁有和獨立處置與其投資比例相當的項目最終產品。有關管理委員會的組成、決策方式和程序以及主要管理人員的任命和職責等事項都需要由投資者之間的協議來確定。概括說來，就是由所有投資者組成的管理委員會作為項目的最高決策機構，負責重大事項的決策。這樣非法人公司的股份就不會出現在發起人的資產負債表上。這種情況在1995年《實施細則》頒布后才有改變。中外合作者可在合作企業合同中規定，外國投資者可以在合作企業繳稅前，在合作期限內得到投資資本的補償，合作企業的所有資產在合作期限終止時歸中方所有。另一方面，它改變了傳統利潤的分配方式，采取時間序列上的跳躍，實現了投資的先行回收。合作企業的實踐操作和BOT模式的理論要求是一致的。《合作經營企業法實施細則》規定，合作企業可以自行決定在中國境內或者境外購買本企業自用的機器設備、原材料、燃料、零部件、配套件、元器件、運輸工具和辦公用品等。就我國吸引外資的實際情況看，在改革開放早期，引進先進的技術和設備是中外雙方建立合作企業的主要出發點。《實施細則》一定程度地改進了法律保護的清晰度。 《中外合作經營企業法實施細則》第229條而設定抵押的一致通過原則實際上比《合資企業法》的規定更加嚴格。私營部門的投資者認為，獲得基礎設施的控制權是其獲得穩定的項目收益的前提，而政府又會疑慮是否以喪失基礎設施的控制權來換取私人資本的資金流入。 優先股融資對于解決項目控制權問題具有現實意義。 優先股融資模式已被西方國家廣泛運用。對普通股股東中的少數股股東的保護尚為不足，更不用說是對特殊的不同于普通股股東的優先股股東了。該《規定》第6條指出：中外合作經營企業、外資企業的注冊資本與投資總額比例，參照本規定執行。項目發起人一般以有限的資金作為股本出資，由項目公司直接向國際銀團籌資。對地方鐵路、水上運輸等不允許外商獨資經營。 北京市工程咨詢公司《BOT項目指南》地震出版社 1995年9月版第59頁， 《新聞報》 1996年11月12日一般來說，項目公司長期負債和自有資本之比在9：1和6：4之間，大大高于一般的股債比例。 （三）資本投入的時間差 項目融資的實際操作是，外國投資者在與中方簽訂協議后，以項目公司業已存在的資格證明為依據向國際銀團融資貸款，在可能獲得貸款的前提下才注入自有資金，以保障自身的投資安全。但是，這一規定與我國其他法律存在著沖突。《企業法人登記管理條例》規定：申請企業法人開業登記，應當提交 “資金信用證明、驗資證明或者資金擔保”。《公司法》也確認了“先出資、后登記”的原則。澳大利亞等發達國家利用BOT方式的最大目的是使基礎設施民營化，吸收本國投資者投資。 張志強《刺桐大橋工程：“國產”BOT》，載《中國投資與建設》1996年第6期。項目公司的經營范圍、投資回報、原材料供應、產品出售和服務的提供都必須嚴格遵守協議的約定。我國的《中外合資經營企業法》規定，企業發展規劃、生產經營活動方案、利潤分配等事項由董事會決定。第三節 與項目融資相關的合同法問題 一、項目融資中的合同輪廓 合同在項目融資中占據著重要的地位。 （二）融資協議 融資協議（financing agreement），又稱作項目的“金融引擎”（financial engineering）。 （三）建筑合同 建筑合同（construction agreement）。承包商或財團會將建筑工程再繼續分包下去。通常是通過合同將項目的經營和管理委托有經驗的公司或者項目公司的一股權投資者操作。融資項目需要有范圍廣泛的保險，包括偶然險、第三方責任險以及商業中斷險等。 （六）供應合同 供應合同（supply contract）。 二、項目融資的核心特許協議 （一）特許協議的地位 政府與項目公司之間的特許權協議是項目融資的核心和基礎。這一條款可以約束項目公司與其他各方簽訂其他合同或協議的自由度，并且直接表明項目公司承認特許協議的優先的和首要的地位。 （3）終止條款：特許協議是政府對項目公司以整個融資項目實施控制的一個重要工具。 通常而言，東道國政府承擔的義務包括：授權項目公司在特許期限內從事項目投資和建設；提供項目所需的土地、建筑物或者承諾提供給項目公司優先使用權；在必要時向項目公司提供必要的輔助設施（如橋梁的引橋）；同意不授權其他公司在一定區域內投資和建造類似功能的競爭性項目；規定項目的支付條件和方法或者決定項目向公眾收費條件和數額；向項目提供有關通貨膨脹調整、外匯可兌換性以及利率波動等事項的特定的保護，等等。“補貼條款”可以規定，當被特許方收費因社會或其他原因而受到限制，政府可以根據一定的經濟公式向投資者提供一定的收益補償。 （三）特許協議的性質 國家計委、電力部和交通部發布的《關于試辦外商投資特許權項目審批管理有關問題的通知》第8條授權地方政府或行業部門與項目公司簽署特許權協議。 See Graham D. Vinter, Project Finance, Sweet amp。 嚴錫忠、樓曉《BOT與政府保證的相關法律問題分析》 載《法學》1996年第9期 筆者認為，“許可證說”偏于簡單和形式化，實際上并沒有解決特許協議的合同屬性。然而，我國政府為避免產生“國家契約”一般不直接與外國投資者簽訂契約，對這類協議的國際性歷來持否定態度。其四，我國合同法缺乏調整政府作為協議主體的條款。因此，合理的定性是在現有法律框架內尋找依據，而不是創設新型契約。分則》，中國政法大學出版社1997年8月版，第156157頁。二是合同主體的平等性，“土地管理部門在土地出讓活動中是代表國家行使土地所有權的，而不是行使行政管理權”，“是對土地這一財產的‘利用’行為”。國家在特殊情況下根據社會公共利益的需要可以依照法律程序提前收回土地使用者依法取得的土地使用權。將特許協議定性為行政合同不僅符合我國法律現狀，具有可操作性，而且與法國等國家將政府契約作為行政契約（contract administratif）的實踐相吻合。 三、可貸性及信貸協議 （一）可貸性 項目融資中的“可貸性”（bankability）又稱作“貸款條件的可接受性”，它的主要含義是為了保證貸款的順利進行，而在項目文件。我國長期采用的行政、民事合同合一制是計劃經濟體制下的產物。 不難發現，特許協議與土地使用權出讓合同有著極大的相似性。 《城市房地產管理法》規定，國家將國有土地使用權在一定年限內出讓給土地使用者，由土地使用者向國家支付出讓金。一是合同締結的意思表示。 亦有學者將土地使用權轉讓合同視為民事合同。政府及其相關機構不屬于合同的當事人。事實上，特許協議的爭端解決機制并不單一地表現為國際仲裁，也有國內商事仲裁等其他輔助形式。其一，“國際特許協議”本身存在“準國際協議”（quasiinternational agreement）、具有雙重性格（公法、私法）的混合協議（agreement sui generis, agreement of mixed character）和國內契約（state contract）的理論之爭，而無定論。另一種是“國際協議說”。關于特許協議的性質主要有兩種學說。有時，這些條款還須由議會或政府批準并且受到法律甚至是憲法的限制。 特許協議還會包括若干個特殊的條款，特別規定特許協議授予方或被授予方的權利義務。英國政府就主張歐洲隧道公司與其承包商在英吉利海峽隧道建筑成本和資金投入方式上的爭議無效。根據權利等償性和對價性的原則，項目公司的權利應受到對應性的限制以補償政府權利的缺漏。特許協議的重要性也反映在一些特定的條款中。例如，一個電廠至少需要發電機組、渦輪、燃燒器和其他的電力設備。保險合同完全取決于貸款方以及東道國政府的決定，因為購買保險意味著成本的提高以及最終消費者支出的增大。東道國政府也會要求在該合同中包括進一步雇傭和培訓當地員工和促進高技術轉讓的條款。 （四）經營管理合同 經營管理合同（operation and maintenance contract）。具體的建筑設施的建設是由承包商進行的。當項目所在國的資本市場或機構投資比較成熟，項目融資就可以債券或債務資本的方式籌集。通常該協議的主要內容是由政府發出招標文件（request for proposals）中的條款決定的。 《公司法》第11條不難發現，項目的投資者不能以“權利法定”為依據完全享有我國法律賦予外資企業及有限責任公司的權利。再如，項目公司不能以基礎設施作為抵押以獲得貸款和融資；出資人不能在投資過程中轉讓出資額，放棄項目。參見《解放日報》1998年4月3日第1版。 我國已有民營企業以BOT方式參與大型基礎設施建設的成功實例。股東以貨幣出資的，應當將貨幣出資足額存入準備設立的有限責任公司在銀行開設的臨時帳戶……。該《規定》的《實施細則》規定：申請企業法人登記，要提交“資信證明”；申請營業登記，要提交“經營資金數額的證明”。所謂 “具備法人條件”，需要 “有必要的財產或者經費”。 項目融資中的股本投入時間一般分為三種：發起人必須在項目初期提供股本投資；發起人按照貸款人所提供資金的比例進行股本投資；發起人的股本投資（或者其中的一部分）在項目建設終了時才投入。顯然，項目