國際金融法律與實務研究（doc261-預覽頁

　

【正文】 為一種資金籌集方式。內維特在其《項目融資》一書的第一版中也寫道：“項目融資一詞可用于說明各種項目籌資的方法，……是某一特定經濟單位的籌資活動。對項目融資作出全新定義的主要是兩種觀點。筆者贊同“交易形態說”的理由將會在文章第一部分得到說明。公益性的投資一般是由政府進行的，如醫院、學校等。進行項目融資時，項目發起人要在項目所在國通過股權投資成立一個新的項目公司，主管項目。從這個意義上說，項目公司是整個項目的資金運轉中心，在整個項目融資中起到了運作中樞的作用（見圖11）。發起人 ? ? 貸款方 ? ? 經營者 ? ? 項目公司 ? 保險人 ? ? ? 承包商使用者?發起人向項目公司提供股份；?項目公司將收益分配給發起人；?貸款方向項目公司提供貸款；?保險人向貸款方提供費用；?項目公司向貸款方提供利息和服務費用；?項目公司向保險人提供保險費；?使用者向項目公司提供項目產品或服務的使用費用；?項目公司向承包商提供紅利；?項目公司負責承包商的建造成本；?項目公司向經營者提供紅利；項目公司承擔經營成本。貸款人不要求股權投資者提供保證或使用投資者的資信條件來支持貸款。這是項目融資區別于傳統的公司融資的一個重要內容。因此，貸款人更加注重項目的的經濟性和本身的資產及收益。由于項目融資將償還義務轉移到項目本身，這就必然使項目的參與人涉入到項目風險的分配，項目的貸款回收也就建立在一個相對完備的還款制度的基礎上。 融資結構的特殊性：項目融資的最大特殊性在于有限追索權。這就使得大型基礎設施投資的投資需求和投資能力的矛盾得到了實際的解決。世界銀行主要通過組織和發放長期貸款，協助會員國的生產復興，尤其鼓勵發展中國家的生產和資源開發。為了加強發展中國家在國際上的融資能力，世界銀行還發展了新的聯合融資機制，為借款國在國際市場上發行債券提供擔保，或為項目中的商業性貸款部分提供擔保。這是一個致力于促進亞洲及太平洋地區發展中國家和地區經濟和社會發展的區域性政府間金融開發機構。浦東新區外高橋2X900千瓦的燃煤發電機組也是由亞行參與的。國際商業銀行的短期信貸最長一般不超過一年。在貸款期限內的每一個利息的借款期限都會不斷地重復進行。它的利率固定并低于市場利率，但因貸款專門用于進口某一出口國廠商的產品，產品質量與價格可能并非最佳。當然，利用出口信貸意味著項目需要購買德國和西班牙的設備。租賃公司可以自己的信用向銀行取得貸款，購買廠房及設備，然后租賃給項目公司。這種方式的優點在于可以通過廠房或設備的折舊為項目發起方帶來資本讓稅，從而降低項目經營成本，有利于風險分散。在項目貸款償還以前，債權人擁有部分或全部產品的所有權。 （八）債券股票 國際金融市場上的債券品種非常豐富。本國企業在國外股票市場發行的以外幣計值的股票，或者外國企業在本國股票市場上發行的以本幣計值的股票。該公司1996年底在香港上市H股。這些國家的私人投資者可以通過購買存托憑證，間接地擁有外國公司的股權。其中在倫敦上市首次采用全球存托憑證形式。廣義的BOT包括BOOT（buildownoperatetransfer即建造擁有經營轉讓）、BRT（buildrenttransfer即建造租賃轉讓）、BTO（buildtransferoperate即建造轉讓經營）、BOOST（buildownoperatesubsidizetransfer即建造擁有補貼轉讓）、ROO（rehabilitateoperateown即修復經營擁有）和TOT（transferoperatetransfer）等等。在我國已有的BOT項目包括來賓電廠、廣東沙角B電廠。這是BOT模式在我國可以運用的一個有價值的變種。從國際信貸資金的結構看，國際信貸可分為政策性貸款和商業性貸款兩大類。如世界銀行的附屬機構國際金融公司和國際開發協會為中低收入的發展中國家提供的貸款期限一般為715年，而國際商業銀行的中長期信貸一般則為110年。金融交易全球化日益加深。 國際創新融資主要是指那些從傳統融資方式演變而來的融資方式。而BOT更是傳統借貸活動在結構和運作上的創新成果，其多種變型模式更是融資人掌握融資精髓而進行創造性操作的結果。國際金融組織、外國政府以及境外財團的優惠貸款、外國投資者直接投資、出口信貸、債券和股票發行、租賃、易貨貿易都是國家法律允許的融資方式。如果項目有一個以上的發起方時，各方通常會達成開發前協議，主要內容包括：（1）同意實施一個包括項目技術、合同和金融等內容的開發方案。 項目融資是由政府通過協議方式將基礎設施建設、經營和管理權讓渡給項目發起人，由其設立一項目公司專門進行經營和運作，以經營所得獲得收益并償還貸款。項目發起人的責任范圍僅限于投入項目公司的股本，承擔有限的責任。舉例而言，如果投資者擁有一半以上的公司股份，投資者會因擁有該公司的多數控股權而被要求將項目公司的資產負債表納入本公司的財務報表。 “稅收透明度”（tax transparency）是考慮融資項目具體投資結構的一個壓倒性的問題。在設計投資結構的過程中，各方會努力建立一個有效的決策機制，以利于不同投資者通過決策方式和表決程序實現自己的投資權利，參與管理。而公司型的投資結構則不同。另一方面，貸款方也會考慮投資者用來作為融資抵押的項目資產或權益是否便于轉讓，否則，銀行就會面臨額外的風險，項目融資也會有增加融資成本的可能。這種擁有形式的差異會直接導致融資安排的不同。 項目產品的分配形式與項目資產的擁有形式在一定程度上是相互聯系的。在資源型項目中，投資者對產品銷售權的控制是實現投資利益的重要前提。作為獨立法人，項目公司擁有一切公司資產和處置資產的權利，承擔一切相關的債權債務。在公司型的投資結構中，投資者承擔有限的責任，以自已支付或認購的股本資金為限。這種結構有利于銀行取得項目資產的擔保權和實現對項目資金流量的控制?！豆痉ā逢P于有限責任公司非公開化管理的規則也可以使得項目公司保持一定的封閉性。英國《公司法》就嚴格要求股東從公司抽取利潤時必須維持一定的資本，并繳納預提公司稅（advance corporation tax）。項目開發前期的稅務虧損也只能保留在項目公司中，項目公司享受的優惠待遇也無法傳遞給投資者。根據我國的外商投資企業法，外商以項目融資方式進行基礎設施投資的主要模式是設立外方參與的項目公司，一是項目發起人僅為境外投資者，項目公司為母公司的的全資子公司；另一種是項目發起人與中方投資者共同出資組成項目公司。 但是，合資企業的法律障礙也是明顯的。這樣一個審批體系在實際操作過程中往往受到中央和地方權力劃分的挑戰。外國投資者已經認識到，保證項目在地方獲得批準意味著項目成功的可能性。由于第一階段項目的投資額在中央審批標準之下，原先需要經過復雜審批程序的巨額投資項目便成為了一個輕易上馬的項目。這是由公司型企業本身的眾多因素決定的。再如，合資企業的管理受到高度的控制。 其三，合資企業結構上的非規范性。依國際慣例，作為有限責任公司的法人財產和行為與股東的財產和行為是分離的。 《中外合資經營企業法實施細則》第34條。從嚴格的法律意義上說，這種投資結構并不是法律實體，而是一種契約性的安排。與公司型結構不同，非公司型結構中的投資者對于其他投資者的債務責任或民事責任不負有任何連帶責任。由于參加該種結構的投資者的權益基本上是通過投資人協議的方式加以保護，沒有明確的法律規范，對少數股股東利益的保護以及權益轉讓的程序就缺少確定性。同時，管理委員會聘請或指定一經營公司或經理人負責該項目的日常經營活動。 發起人 發起人 發起人 ?管理委員會 ?管理公司 ? ?項目 ?消費者?發起人之間訂立合作協議，并成立管理委員會作為管理機構；?管理委員會可以自行管理，也可以委托第三方的管理公司管理；?管理公司對項目進行管理；?項目產品或服務被消費者購買；?消費者購買產品或服務的資金作為項目收益在發起人之間按照合作協議規定的方式加以分配。外方可以在合作企業合同中作出任何規定，以彌補法律規定上的空白。 《中外合作經營企業法》第22條通常出資人回收投資是通過企業稅后利潤的分配、企業清算剩余財產的分配而得以實現的。合作企業的這種分配模式最適合特許協議基礎上的BOT項目。 《中外合作企業法》的許多規定比《合資企業法》更為恰當。該條規定沒有采納以往我國有關外資立法規定的在同等條件下優先在國內購買上述物資的當地成分要求。投資方不需要提供巨額的股本資金，外方只需要提供技術便可以進行投資。但是《實施細則》在某些方面比《合資企業法》規定得更為嚴格。所以，合作企業原有的靈活性正在發生著變化。 優先股是相對于普通股的一種特殊的股份類別，具體操作過程如下： （1）項目公司發行優先股，規定購回的條件、價格和期限； （2）確定稍高于公司債券利率的股息率。由于優先股股東沒有投票權，公司采用發行優先股的方式融資能夠避免優先股股東參與公司的經營管理和實際控制，從而分割了股本和控制權的關系，有效的保持了原有股東對公司的支配地位。各國《公司法》對此也作了規定。因此，盡管優先股融資方式具有相當的優越性，我國在一些具體項目中也可以加以利用，但是缺少法律的相關規定對股東利益的實現和保護都是不利的。我國法律對外商設立企業的出資額與投資總額作比例上的規定主要是從投資效益原則的角度考慮，防止外商假投資，避免中方承擔主要的出資義務，達不到吸引外資的目的。項目公司的股本與貸款呈現出高杠桿性的特點。1998年1月1日起，新的《外商投資產業指導目錄》除保留了原有的有關項目外， 還增加了部分項目內容，其中增加了港口碼頭設施的建設經營。 江前良《國際技術轉讓法律與實務》 第86頁這一特點是由融資項目的本身特點所決定的，基礎設施的巨額投資不可能由一、兩個投資者以個人資本單獨完成，需要巨大的貸款作為資金支持。項目發起人或者在項目初期提供股本，或者按照貸款人所提供資金的比例注入股本。按照我國法律的規定，外商投資企業具備法人條件的，取得中國法人資格。其中“驗資證明”即指合營各方已出資的證明，是所有企業申請者必須符合的法定條件。 《公司法》第25條規定，股東應當足額繳納公司章程中規定的各自所認繳的出資額。我國基礎設施投資的出路是民營化，這樣內外資法律適用的差別待遇問題急需解決。最新的報道是上海建工集團總公司與上海城市建設投資開發總公司聯合對上海延安高架路中段投資5億元人民幣。如，項目公司只能依據政府的授權享有建造、經營和管理基礎設施的權利；設施經營所得超出雙方約定數額的，需向政府繳納等。 《中外合資經營企業法》第6條《公司法》規定，公司章程規定公司的經營范圍，而公司章程是由股東（投資者）制定的。除了開發前階段的開發協議和管制項目公司股東之間關系的股東協議外，一個融資項目的商業合同輪廓主要包括： （一）特許協議 特許協議（concession agreement），又稱作項目協議（project agreement）。 See United Nations Industries Development Organisation, UNIDO BOT GUIDELINES, 1996, p218.融資協議的復雜度主要取決于所涉風險的性質、融資的難度、項目所在國家資本市場的成熟度、發起人準備承擔的股本義務、東道國政府提供支持的程度、外匯風險獲得套期保值的可能性，等等。項目公司在項目融資中主要作用是充當融資工具。項目公司可以直接與總承包商簽訂承包合同，也可以與不同的承包商就項目的不同部分簽訂一系列的建造承包合同。經營管理合同規定了項目運營的經濟參數、不能達到該參數的違約救濟和達到參數的紅利。國際保險市場已經創制出一些專門適用于項目融資的保險險種。除了建造之外，項目還需要大量的設備。特許協議反映了政府參與項目的程度，東道國政府一般要求特許協議明確規定與項目有關的所有基礎性的問題。這一條款的背景原因是特許協議賦予項目公司的權利在一定程度上是對政府權利的制約和限制。政府為了確保對項目的最終決定權，一般會要求在特許協議中規定，政府可以在必要的條件下（如項目公司無法建造或經營項目或破產）終止特許協議的效力和整個項目，并對項目公司實施必要的補償。 項目公司根據特許協議可以從事下列活動：根據特定的規劃和經營標準設計、開發、融資、建造、完成、測試、經營和管理項目；通過正確適用污染控制設備和合理的建造和經營設備保護環境；向政府管理部門階段性的商業運營報告并能使之對項目進行檢查；在項目延期、不能完工或不能達到預期運作標準的情況下向政府支付損失費用；對包括第三方責任在內的風險事項進行保險；對當地員工進行培訓；盡可能使用當地的人力、資源、服務以促進東道國經濟的發展；在規定時間內向東道國轉讓性能條件良好的工程設施，等等。這一條款有賴于政府部門對于特許協議性質的認識以及政府機構權限。這類協議的法律性質又亟待確定。 Maxwell, 1995, p24.學者認為，由于特許協議主要是由政府決定和同意項目公司從事一定的經濟活動，因此，特許協議本質屬于批準文件或許可證。而“國際協議說”又在理論上面臨著一些難點。 姚梅鎮著《國際投資法》 武漢大學出版社 1989年3月版 第360362頁其三，國際特許協議說的另一個理由是特許協議會包括國際仲裁條款而帶有國際性。我國的《經濟合同法》和《涉外經濟合同法》都明文規定適用于平等民事主體的法人、經濟組織和個人。 根據我國法律的規定，可以將特許協議理解為特定的類似于國有土地使用權出讓合同的行政合同。爭議的焦點集中在兩個問題上。筆者認為，這兩個理由不能解釋國家在特殊情況下可以依法提前收回土地使用者依法取得的土地使用權。國家在土地使用權出讓合同約定的使用年限屆滿后無償收回土地使用權。 張正釗主編《外國行政法概論》 中國人民大學出版社 1990年5月版 第33頁此外，這種定性具有重要的