國際金融法律與實務研究（doc261-全文預覽

　　

【正文】 融資股債比例低的特點不能適用上述規定。英法海底隧道的投資總額高達103億美元，而股本僅為18億美元，股本債務比為20：80。 這個特點也可能是法律禁止性規定的結果。 根據項目公司屬于外資企業的特點，必然要適用注冊資本與投資總額比例的規定。 （二）注冊資本的高杠桿性 傳統外資企業中的出資人股本必須達到法定的比例。我國《公司法》在這一方面的立法缺陷主要表現在：第一，沒有類似的規定。當基礎設施的投資者需要更多的資金時，可以采用優先股方式或包含優先股的投資組合融資。這種固定的股息率代表了優先股對收益和資產的優先要求權，有效地保證了投資者合理的投資收益； （3）項目公司在項目有所營利時設立償債基金； （4）項目公司在有充足償債資金時開始以一定的百分比逐步回收優先股。至少具有法人資格的合作企業和合資企業并沒有實質性的差別。例如《實施細則》規定，合作企業設董事會或聯合管理委員會作為合作企業的權力機構，按照合作企業章程的規定，決定合作企業的重大問題。但是，現在我國利用外資的重點已經從技術密集型產業向資金密集型產業遞進，合資企業的模式更適合資金型的項目。 一般說來，在我國的法律框架內，有法人資格的合資企業和合作企業有比較完備的法律調整框架。如《中外合資經營企業法》第9條規定，企業所需原材料、燃料、配套件等，在同等條件下，應盡先在中國購買。外國投資者可以在一定期間內經營BOT項目并逐漸收回投資。合作企業先行收回投資是一種靈活性和原則性相結合的優惠措施，它對許多急于回收投資的外國投資者具有很大的吸引力。 就融資項目而言，投資者建立合作企業的優點是明顯的。圖22 我國的《中外合作企業法》的規定是簡單而靈活的。這個經理人可以是一投資者充任，也可以是投資者之外的第三者擔當，但其行為受到管理委員會復審制度的制約，其活動能力和活動方式受到協議的限制。另外，由于投資者對項目沒有直接的管理權，與項目有關的風險就無法被直接控制。 非公司型結構的最大缺點是缺少獨立的法人身份，結構上具有一定的不穩定性。投資者之間建立的是契約性質的合作關系。這很容易造成股東直接從外部操縱公司事務，進而使得有限責任公司難以真正獨立，給外部行政干預提供了便利。具體講，股東對其投資的公司董事會的控制是通過公司股東會進行的。《中外合資經營企業法》對有限責任公司內部組織結構的規定與1993年頒布的《公司法》的規定相比有所不同。在經營范圍、注冊資本和投資總額的變更、企業章程的具體內容、收益的分配和轉讓都必須經過有關批準或審查機構的實質性審查。但是我國的《中外合資企業法》有許多過度限制投資者自由投資行為的條款。這種規避法律的做法是現階段政治經濟領域權力劃分和抗衡的產物，對于習慣于更為有序的政府批準程序的西方投資者而言是不可思議的。一些外國投資者為了躲避中央審批環節，開發了許多“對策性”的做法，以合法的方式使項目在地方獲得批準。在計劃經濟向市場經濟轉軌的過程中，地方保護主義在執法環節中日益蔓延，地方政府為了吸引外資，促進本地區的經濟繁榮，往往忽視法律的嚴格規定，放寬審批標準，存在著盲目吸引外資的傾向。其一，批準困難。本質上兩者都屬于外商投資企業的范疇。 自七十年代末，我國實行改革開放以來，外資企業就成為我國引進外資的重要載體。 《英國公司法》第135141，159170，171177，263281條。 但是，公司型投資結構也有不足之處。另一方面，項目公司也可以通過一定的改造方案而進入資本市場，進而通過發行債券和股票獲得更多的資金。投資者和項目公司有著界限鮮明的責任隔離帶。除了特定情況，如公司被解散之外，公司可穩定地占有資產和權益，不會輕易受到外界的干擾和破壞。投資者一般希望通過掌握生產原材料和對產品的所有權，直接實現投資的經濟目標。投資者一般有兩種選擇：或者直接獲得與其投資份額相當的項目產品并按照自己的意圖進行處理；或者由項目公司統一經營并且按照事先的合同約定對項目的凈利潤加以分配。在公司型結構中，作為全部資產的所有人，項目公司可以將未被分割的項目資產作為一個整體抵押給貸款銀行來安排融資，并且可以利用一切與項目投資有關的稅務優惠來爭取較為有利的融資條件。一般的情況是項目投資結構簡單化和投資收益轉讓的便利性成正比。單獨的投資者無權控制事關項目經營收益的產品銷售的控制權，這類權力主要由具有集體性質的董事會或股東大會決定。無論采用何種投資結構，發起人都會指定獨立的管理公司作為項目經理，負責項目日常生產經營工作。它具體指投資結構的股東、所有者或參與者與項目引起利潤或損失被課以稅賦的情況。如果投資者對融資項目僅有20％左右的股份，由于股份比例過低，沒有實際控制權，法律僅要求該公司在自己的財務報表中例出實際的投資成本，而不需要反映投資項目的任何財務狀況。而在非公司型的投資結構中，投資者以直接擁有的資產安排融資，承擔直接的責任。因此，項目公司是運用項目融資的中介，也是法律調整的主要對象。同意委托或進行可行性研究，確定潛在的簽約方，或者為項目的經濟活動開發計算機模型。 參見電力工業部1994年3月30日發布的《電力建設利用外資暫行規定》第六條以及1997年5月5日發布的《關于外商投資電力項目若干規定》第9條。 從國際借貸融資，經過證券融資，到創新融資的發展歷程充分證明了項目融資的“交易形態說”理論。如租賃融資是從傳統的土地等實物租賃演變而來的。特別是國際資本市場，包括股票、債券和其他中長期融資工具在內的融資業務增長速度非常迅猛。 八十年代以來，發達國家進行了一系列的以自由化為基本表征的金融業改革，普遍放松對利率、銀行業務品種和業務地域的限制。政策性貸款主要是由國際貨幣基金發展組織、世界銀行、地區性的開發銀行和各國政府提供的優惠貸款。 參見舒菁《電力融資給中國上大課》 載《開發區導刊》1997年第9期。TOT作為一種鼓勵的模式也已經得到具體地運用。狹義的BOT即指建造經營轉讓（buildoperatetransfer）。B股發行共籌集資金2億多美元。存托憑證可以避開在該國股票上市的嚴格的審批手續，使外國公司的股票比較容易地進入當地的證券市場。滬杭甬（上海杭州寧波）、滬寧（上海南京）和成渝（成都重慶）等高速公路公司也計劃在海外證券市場上市。我國基礎設施項目通過國際證券市場融資的成功個案是于1994年在紐約股票交易所上市的北京華能國際電力公司。如外國籌資人在歐洲債券市場上發行的以美元計價的歐洲美元債券；外國籌資者在歐洲債券市場上發行的以日元為面值的歐洲日元債券；以及外國借款人在香港、新加坡、東京等地發行的以美元為面值的亞洲美元債券。 （七） 遠期購買 遠期購買（forward purchase）是在產品支付的基礎上發展起來的一種更為靈活的項目融資方式。（六）產品支付 產品支付（production payment）是針對項目貸款的還款方式而言的。項目公司在項目運營期間，把租賃物件租給承租人使用，承租人則分期支付相當于租賃物件的部分價值或全部價值加上利息和利潤的租金，而項目公司以營運收入向租賃公司支付租金。在來賓項目中，貸款中的約29億美元將由法國出口信貸機構法國外貿保險公司（COFACE）提供出口信貸保險。西方發達國家一般有出口信貸機構，對本國出口商（或銀行）向外國進口商（或銀行）提供的信貸進行保險。每個利息期內的利率通常是以同期的倫敦同業銀行拆放利率為基礎。中長期信貸一般為十年。 See “Competative bidding for power projects”, Business China, May 15, 1995.（三）國際商業貸款這是項目融資中最基本和最通常的資金籌措形式。亞行是世界銀行援助體系的補充性組織。我國是利用世界銀行貸款較多的國家之一。世界銀行的貸款多集中在運輸、能源等項目上。由于項目貸款不再成為國內或國外投資者的責任，不再影響投資者進行其他項目投資的經濟能力，因此項目融資總的對項目投資者更加有利。項目融資的無追索權或有限追索權的特點可以使項目投資商在項目上的資產與其他資產項目隔離。這種風險的轉移還使項目的可行性研究更加具有可信性。從這個意義上說，項目的資質條件比傳統貸款方式下的貸款人資信更為重要。 通過這樣的分析，我們可以對項目融資有更深一步的認識，并且可以更加明確地將項目融資定義為：是以有限追索權為基礎的，以項目公司為中介的，向大型基礎設施提供資金融通的活動。項目公司本身就是借款人和擔保人。圖11項目發起人 ? 承包商 原材料供應商 ? 項目公司 ? 設計公司 國際商業銀行 經營公司 地方銀行及非金融機構 機構投資者 多邊國際金融機構 出口信貸機構 ? 東道國政府?項目發起人向項目公司投入股本；?金融機構向項目公司提供貸款；?政府向項目公司提供特許權；?項目公司向承包商、原料供應商和產品購買商支付費用。同時，項目公司是連接發起人、貸款方、建設方、原料供應方、消費者、東道國政府等主體的交匯點（見圖12）。項目公司是一個獨立的法律實體。對于加工工業、房地產開發等競爭性的項目主要是由企業、公司根據市場情況，通過商業渠道籌措資金，進行投資。 盡管各種定義互不相同，有關項目融資的基本要素的認識是明確和一致的。一是，“國際項目融資是指一個國家的大型開發項目向國際多邊資金的長期融通。……” 彼得如“項目融資，又稱工程項目融資或項目貸款，是國際上為興建大型工程項目籌集資金的一種方式，主要用于石油、煤炭、天然氣等自然資源開發項目，以及交通、運輸、電力、化工及農林業等大型工程項目的建設。 有學者指出：“項目融資一種項目貸款方式，即借款人將項目產生的現金流形式的收益直接用于償還項目貸款并且以項目資產作為貸款的抵押。 一些定義是表述不清的。而此時的發展中國家和無石油國的貸款需求迅速增加，考慮到貸款的實際需求和傳統貸款模式的弊端，國際銀行開始尋找創造新的貸款方式的可能性，利用這種新的方式不僅可以滿足日益增長的貸款需求，而且可以減少貸款所帶來的風險。 See Paul Forrester, The role of mercial banks in project finance, The Journal of Project Finance, Summer 1995. 七十年代初，發達國家的資金需求量因經濟衰退而逐漸減少，銀行間的同業競爭日益加劇。因此，此類大型項目中的債務又被稱為“144A”債務。一、項目融資的產生背景 項目融資最早萌芽于美國。江蘇、浙江等省、市、自治區也不斷地推出新的融資項目和BOT項目。靠傳統的政府投資方式已不能有效和快速地解決基礎設施如此巨大的供需矛盾。以電力工業為例，自1979年開始利用外資引進先進的技術設備和管理起，至1993年。港口、鐵路、民航、城市道路等都取得了很大的發展。第七章主要涉及建立上海國際金融中心的法律問題，對政府主導模式提出質疑，并提出法律主導模式的命題，同時對法律在國際金融中心建立中的地位與作用，法律發揮主導作用的可能性進行了理論上論證和實證分析，對建立上海國際金融中心的立法指導原則、整體規劃、以及現階段建立上海國際金融中心的重點立法領域進行系統深入研究。第四章為國際投資銀行體系的法律問題，主要探討了投資銀行的定義及其法律制度的產生原因，同時還對商業銀行與投資銀行分合之研究及對構建我國投資銀行體系的啟示進行了比較研究，考察了我國證券經營機構和投資銀行的現狀，對我國的證券經營機構從法律上進行了分析，文章就構建投資銀行體系提出若干應采取的措施。編號：時間：2021年x月x日書山有路勤為徑，學海無涯苦作舟頁碼：第275頁 共275頁國際金融法律與實務研究徐冬根 主編內容簡介 本著作以法律為視角，對國際金融領域中的難點和熱點問題進行了深入細致的研究。 第三章主要針對國際融資擔保的法律問題，包括保證法律關系、銀行擔保、抵押擔保、股票質押問題進行了系統的研究，對抵押合同的法律條款進行了剖析，對完善我國的涉外擔保制度提出了建議。本章著重對金融衍生工具之法的觀念及其法律特征進行了研究，通過具體案例剖析對金融衍生工具交易的責任承擔判定問題進行分析，并以比較的方式對金融衍生市場的法律監管進行研究，對我國金融衍生工具的立法現狀、發展戰略、市場監管體系、監管措施、交易系統和結算系統的完善，配套法律法規的完善的問題，進行了深入分析，并提出了建設性的意見和建議。“八五”期間，鐵路正線鋪軌總里程11344公里，高速公路增加了4083公里。 張曉強《基礎設施：不可避免的投資多元化》 載《開發區導刊》1997年9月 我國自八十年代初便開始利用外資進行基礎設施建設。 據世界銀行預測，我國在今后的十年間，整個基礎設施建設需要資金8000億美元。特別是在廣西來賓電廠和山東日照電廠兩個項目成功后，“項目融資”等名詞更是頻繁地出現在各種媒體、研討會和學術會議上。以下，我們對項目融資中的有關法律問題進行分析和研究。1933年，美國制定了著名的第144A條款，免除此類證券在美國證券和交易委員會登記的程序。美國達拉斯銀行在1930年為開發汽油田作成了第一筆無追索權融資。國際銀行界開始意識到借款人的信用和傳統的擔保已經不能有效的克服商業貸款的風險。 See supra 7. 二、項目融資的定義、要素和特征 關于項目融資的定義眾說紛紜，爭議的焦點集中在項目融資的屬性上。但都是循環論證，沒有作出任何清晰的解答。 劉舒年主編《國際信貸》第六章 西南財經大學出版社 1993年7月版；崔援民《現代國際投資學》 中國經濟出版社 1991年8月版 第274頁 相對集中的觀點是將項目融資作