離婚損害賠償制度辨析(編輯修改稿)

　

【文章內容簡介】 、精神等方面造成一定傷害后果的行為”，“持續性、經常性的家庭暴力，構成虐待?！焙茱@然，家庭暴力和虐待是侵害健康權的行為。《民法通則》第98條規定，“公民享有生命健康權”。該權利在性質上屬絕對權，即任何公民都負有不侵犯其他公民健康權的不作為義務。而且夫妻之間的該不作為義務未被現行《婚姻法》加以排除。外國的判例和學說也是這樣認為的。1958年，意大利最高法院指出，“甚至維持家庭統一的必要性也不能證明‘丈夫行使導致妻子遭受暴力侵害的矯正性和訓誡性權利’正當”。[33]1972年，日本最高法院指出，夫妻一方實施侵權行為造成對方損害，原則上要承擔損害賠償責任，其原因之一是“夫妻具有獨立的、平等的法律人格”。[34]德國學者施瓦泊指出，“盡管夫妻雙方存在著婚姻共同體，但是在他們之間并沒有剝奪普通的權利保障。[35]既然夫妻相互負擔該不作為義務，違反該義務者就應該承擔侵權的民事責任，因為它“自始即以損害賠償為目的而成立”，“乃基于人與人間之不可侵之一般的關系之加害而成立”。[36] “違約責任說”的不足在于：它的立論前提不成立，即婚姻關系根本不是契約關系?！扒址概渑紮嗾f”的不足在于：既然配偶權是依法產生的夫妻之間的人身權，就具有了相對性，侵犯配偶權者就不應承擔侵權的民事責任；若認定為侵權責任，受害人的舉證責任更重。“侵犯兩類權利說”的部分內容與“侵犯配偶權說”相同。其余內容的不足是：將“實施家庭暴力和虐待”與“遺棄”均認定為侵權不妥，因為“扶養”義務具有相對性，違反者不應承擔侵權的民事責任；依據《婚姻法解釋（一）》第1條的規定，“實施家庭暴力”僅與健康權相關，而與其他權利無關，依據《現行刑法》第260條第1款和第2款之規定，虐待一般也是如此，依據《現行刑法》第261條之規定，“遺棄”僅與扶養權相關，而與其他權利無關。所以，離婚損害賠償的請求權基礎是違反夫妻雙方相互所負的相對義務與一般法律義務。 三、離婚損害賠償的范圍是信賴利益損失和非物質損失 在離婚損害賠償的范圍問題上，我國目前主要存在以下兩種學說：（1）賠償范圍僅為“離婚的精神損害”說。主要理由是：①離婚的損害’，不包括物質損害。如果受害方就生命權、健康權、身體權、名譽權或人身自由權受到侵犯，則依《民法通則》的有關規定請求賠償；如果因為過錯方行為導致受害方財產減少的，可以依據現行《婚姻法》第47條的規定請求賠償；②損害賠償范圍僅僅是“離婚的精神損害”?！盎橐龅某闪ⅲ欠蚱尴嗷碛小畬ξ餀嗯c對人權’，即對物與對人權的統一形態。具體地體現在，婚姻是男女雙方互相以對方為物及人格的結合。發生這兩種權利的基礎是男女雙方的自由意志。正是基于這樣的基礎，夫妻之間具有了相互的配偶權、身份權、人身權等權利，若一方違反了夫妻間的義務，就構成了對對方的精神損害?！盵37]（2）賠償范圍包括物質損害和精神損害說。就前者而言，學者的意見又可細分為以下三種：①直接損失說。它包括“他方現有財產利益的減少及為恢復損害而造成的財產利益損失等”；②直接損失和消極損失說。它包括“所持財產的減少和可能失去的利益，后者如可期待利益的喪失。”③直接損失和部分消極損失說。它包括“財產方面已發生的現實損害即積極損害”、“夫妻共同財產可預期利益的喪失”、已經符合法定扶養條件時“應得的扶養費”。就后者而言，一般認為，“離婚非財產損害，包括人身損害和精神損害。前者指人身受到的傷害，后者包括精神利益（如名譽權、自由權、貞操權等）的損害和精神創傷兩個部分。精神創傷指因過錯配偶實施重婚、與他人同居、虐待、遺棄等行為，致婚姻破裂而離婚，造成無過錯配偶肉體上的和精神上的痛苦?！薄38] 筆者認為，“賠償范圍僅為離婚的精神損害說”不能成立。主要理由是：（1）“離婚的物質損害”是客觀存在的。從理論上說，離婚引起的物質損害可以分為三類：其一是信賴利益損失。它是指無過錯方主觀上預期婚姻關系將會持續而單獨行為或與雙方共同行為或同意對方的行為時，因離婚而遭受的物質損失。例如，夫妻一方以個人財產為夫妻雙方的將來旅行合同支付了定金，由于離婚而沒有成行；夫妻雙方解除婚姻住所的租賃合同而支付的違約金；夫妻一方轉讓了自己的營業財產，新開同樣的店需要更多的資金（即入不敷出）。其二是履行利益損失。它是指離婚導致的，無過錯方所失去的夫妻之間法定請求權，例如喪失繼承請求權、扶養請求權、家事代理權、夫妻法定財產制帶來的利益等。其三是人格權受到侵害而造成的物質損失。例如，離婚導致生病時支付的醫療費等。筆者認為，信賴利益應該得到賠償。其理由是它們確與違法行為具有因果關系。履行利益不應該得到賠償。其理由是：盡管通常認為夫妻關系是以終身共同生活為目的結合關系，夫妻通常均有這樣的打算（例外也是有的），但是夫妻并沒有終身共同生活的義務。現行《婚姻》規定，如果夫妻感情確實已經破裂，調解無效，應準予離婚。即可作為明證。在德國，依據民事訴訟法第888條第2款之規定，履行同居的判決根本就不能夠執行。[39]在我國臺灣地區，“同居之訴之判決，不得為強制執行?！盵40]日本最高法院于1930年就認為，同居判決沒有強制執行力。[41]既然沒有終身共同生活的義務，夫妻一方就沒有請求權。人格權受到侵害而造成的物質損失不應該依據《民法通則》第119條、第120條及其相關的司法解釋加以賠償的理由是，它們與離婚沒有必然的或相當的因果關系。（2）“離婚的精神損害”與康德的學說無關?？档绿岢龅幕橐隼碚撜J為，由于婚姻之成立，夫妻互相擁有‘對物權的對人權’；該權利是“對物權與對人權的統一形態”；“夫妻之對人權為請求對方提供肉體之權利”，“夫妻之對物權”是“夫妻相互具有物權的支配關系”，即“對于他方之肉體加以占有、使用”。[42]很顯然，該理論是僅與性行為相關的理論，它僅與夫妻之間的同居義務相關，[43]而與夫妻之間的其他權利義務無關。其實，婚姻雙方期待著終身結合，且把婚姻當作人生大事對待的。因此，離婚必定給當事人帶來巨大的痛苦。這是生活常識。（3）該說沒有明確區分兩類精神損失。如果夫妻一方對對方實施現行《婚姻法》第46條所指的違法行為，依據生活常識，它會引起對方的非物質損失（精神損害），例如疼痛、恐懼、抑郁、痛苦、悔恨等。如果加害方或受害方請求離婚，那么法院應該判決離婚（第32條第2款、第3款）。依據生活常識，離婚還會引起非物質的損害。日本和我國臺灣地區的司法實務也是這樣認定的?！百r償范圍僅為精神損害賠償說”并未指明精神損害是否也包括前者，其實它僅指后者。 “賠償范圍包括物質損害和精神損害說”也不能完全成立。主要理由是：（1）它沒有區分兩種物質損害。與非物質損失一樣，如果夫妻一方實施現行《婚姻法》第46條所指的違法