開發商在銀行按揭貸款中的法律風險及防范措1(更新版)

　　

【正文】 定數額的違約金。　　首先，應當增加約定辦理抵押登記的條款。 　　 目前，北京市建設委員會房屋權屬中心已經開始受理了預售商品房的抵押登記。 如果由擔保公司承擔，必然產生擔保費用的問題，該費用究竟由誰來承擔，在按揭法律關系的主體中，銀行是沒有希望了，只有開發商和購房人，非此即彼。　　（2）最高人民法院在2004年11月4日頒布并于2005年1月1日實施的《關于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》第六條規定，“對被執行人及其所扶養家屬生活所必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍賣、變賣或者抵債。從購房款的來源上看似乎應該是這樣，但在法律關系上存在問題。問題在于如何確保房屋能夠真正回到開發商的手中。銀行的借款可以通過購房人以所購房屋設立抵押進行擔保，在抵押登記之前還可由開發商承擔連帶保證責任，整個貸款期間銀行的債權都有合法保障。可能是相信開發商的信用，也可能是對產權證的法律作用認識不足，還可能是為了拖延支付契稅和公共維修基金，這部分購房人對于產權證的辦理表現得異常冷淡，在開發商具備辦證條件后拒不配合，不按要求提供文件資料和繳納相關稅費，使房產證遲遲不能辦理，抵押登記自然無法進行，開發商的保證責任也解除不了。在開發商提供連帶保證責任期間，讓開發商承擔保證責任的多數是由于購房人的逾期還款行為。因此，每個按揭項目中多少都會存在提供虛假信息資料騙貸的行為。 而銀行能否如期并按購房人要求的金額及年限提供按揭貸款，則需要經過銀行的資料審查及內部的審批程序。　　開發商開發的房地產項目在進行商品房預售之前，一般會與一個或數個銀行先建立按揭的合作關系。 開發商通過按揭方式房屋是賣出去了，但并不能就此高枕無憂，銀行所要求開發商提供的連帶保證責任就象是達摩克利斯之劍懸在頭上，隨時都有可能落下并導致保證責任發生，由此而產生的各方風險也就接踵而至。也正是由于該關系的復雜性，容易導致按揭中發生糾紛，如：銀行不放款開發商能否追究購房人的違約責任？兩種關系的認定將導致截然不同的結果，把買賣關系作為前提，開發商當然可以追究購房人的違約責任；把貸款關系作為前提，購房人則不應承擔違約責任。有些銀行在與開發商的按揭合作協議中，還要求開發商承擔回購義務。個別銀行還會要求開發商在貸款期間承擔全程的連帶保證責任。　　購房人與銀行之間的抵押關系。顯然，借款申請人同時也就是購房人，其與開發商之間系房屋買賣關系，開發商為出賣人，購房人系買受人。　　開發商承擔保證責任。開發商在取得項目的預售許可證后對社會公開銷售，與購房人簽訂《商品房買賣合同》，并約定采用按揭的付款方式。 　　 由于按揭起源于英美法系國家，其操作的法律基礎與我國社會主義法律體系必然會存在沖突，無法照搬。本文擬結合當前按揭中實際操作方式，通過分析按揭中各方法律關系，從法律角度及實際操作層面對開發商在按揭中的風險及防范措施進行簡要分析，希望能引起有關方重視并與業界人士共同探討。精華文集不可否認，按揭一定程度上刺激了我國房地產市場需求的迸發，開發商大多在這次市場放量過程中賺了個盆滿缽溢，確實受益匪淺，但這并不表示開發商在按揭中就沒有任何風險。 　　開展銷售活動。　　二、按揭中的各方法律關系 購房人欲以按揭的形式購買房屋，首先必須與開發商簽訂商品房買賣合同，約定購買特定的房屋，并在付款方式中約定以銀行按揭的方式付款。基于此，銀行往往會要求開發商為購房人提供階段性的擔保，即在購房人所購房屋辦理完抵押登記之前，由開發商為購房人所欠銀行債務承擔擔保責任，購房人若不還款，開發商應當承擔保證責任，也就是我們通常說的階段性連帶保證責任。 　　 開發商與銀行的回購關系。所以，一定程度上看，按揭中的貸款關系和買賣關系應當作為一個整體，不能拋開一種法律關系來談另一種法律關系的權利義務。　　通過對按揭中法律關系的分析，開發商在法律風險已經可見一斑。保證人承擔連帶責任的，債權人可以要求任何一個保證人承擔全部保證責任，保證人都負有擔保全部債權實現的義務。 銀行在放貸之前，應由購房人與開發商簽訂《商品房買賣合同》并繳納首付款。在《商品房買賣合同》已簽訂的情況下，如果貸款下不來，購房人多數會解除與開發商簽訂的《商品房買賣合同》，浪費了銷售時間和談判成本。 　　 與購房人有關的法律風險 由于我國目前的個人信用體系還不健全，銀行對按揭貸款的審查仍主要以提供文件資料為主。　　（2）購房人逾期還款。大多數購房人都希望所購房屋的產權證能在最短時間辦理，也有部分購房人卻相反。 　　（1）開發商的權益缺乏保障措施。開發商在承擔保證責任后，在商品房銷售價格不斷上漲的今天，多數會選擇解除與購房人的《商品房買賣合同》，而一般只要合同中有明確約定，法院也會支持開發商的主張。　　開發商解除《商品房買賣合同》后購房款的處理風險 　　此外，關于購房款的處理目前還存在一定誤區，即認為《商品房買賣合同》解除后，開發商償還購房人的只是首付款，因為所有購房款中只有付首款是購房人自己的錢，剩余部分都應當還給銀行，所造成的銀行罰息還應從首付款扣出來。　　有關不動產司法解釋對開發商的風險 　　四、風險的防范措施 以前開發商承擔的階段性保證責任是免費的，因為開發商通過按揭方式能夠獲得很好的銷售業績，承擔一點保證責任似乎是理所當然，所以很少能得到同情。 　　（1）關于預售商品房抵押的效力。　　（2）當前北京有關預售商品房抵押登記的辦理情況 　　綜上，預售商品房抵押登記手續在部分房屋權屬主管部門是可以辦理的，而且具備正常房屋抵押的法律效力，因此，只要相應房屋權屬主管部門統一辦理程序，開發商即可與銀行約定取消階段性的連帶保證責任，銀行亦可在《抵押借款合同》簽訂并辦理預售商品房抵押登記手續后再向購房人發放貸款，如此也避免了銀行貸款的保障風險，無需開發商再為購房人承擔連帶保證責任了。前提是在購房人按銀行要求提供真實文件資料下，銀行應該按雙方合作協議約定的期限對購房人資信進行審查，在規定的工作日批準貸款并將貸款打入開發商賬戶。對于銀行的內部最新政策，也應在適用具體樓盤時設立緩沖期，即應當對新政策通知開發商后所簽訂的《商品房買賣合同》適用。該約定雖然從字面避免了開發商的風險，但實際操作中卻不可行，而且有損開發商的形象，因此很多開發商干脆承諾購房人，銀行不放款則購房人還是可解除《商品房買賣合同》，并退還首付款。 　　 為防止購房人在入住后拖延辦理產權證，建議仍應由開發商在向購房人交房時要求購房人預繳契稅及公共維修基金，雖然有觀點認為開發商無權向購房人預收契稅及公共維修基金。 　　針對最高人民法院對不動產查封的司法解釋，開發商應當明確在按揭中法院有可能采取預查封的情形，以便在經營中能提前預見風險，及時采取相應保護措施。 　　購房人與開發商簽訂了《商品房預售合同》，并辦理了預售備案登記，法院可將購房人作為被執行人，對所購房屋進行預查封。如果第三人向開發商支付剩余房款或第三人書面同意剩余房款從房屋變價款中優先支付，法院可應第三人的申請將購房人作為被執行人，對房屋進行預查封。由于預售商品房很少能辦理抵押登記手續，抵押行為尚未生效，還不存在物的擔保問題。160