開發商在銀行按揭貸款中的法律風險及防范措1(專業版)

　　

【正文】 如果第三人向開發商支付剩余房款或第三人書面同意剩余房款從房屋變價款中優先支付，法院可應第三人的申請將購房人作為被執行人，對房屋進行預查封。 該約定雖然從字面避免了開發商的風險，但實際操作中卻不可行，而且有損開發商的形象，因此很多開發商干脆承諾購房人，銀行不放款則購房人還是可解除《商品房買賣合同》，并退還首付款。　　（2）當前北京有關預售商品房抵押登記的辦理情況 　　四、風險的防范措施 　　有關不動產司法解釋對開發商的風險 　　開發商解除《商品房買賣合同》后購房款的處理風險 　　（1）開發商的權益缺乏保障措施。大多數購房人都希望所購房屋的產權證能在最短時間辦理，也有部分購房人卻相反。由于我國目前的個人信用體系還不健全，銀行對按揭貸款的審查仍主要以提供文件資料為主。 銀行在放貸之前，應由購房人與開發商簽訂《商品房買賣合同》并繳納首付款。 　　通過對按揭中法律關系的分析，開發商在法律風險已經可見一斑。 　　 開發商與銀行的回購關系。　　二、按揭中的各方法律關系 　　開展銷售活動。 精華文集本文擬結合當前按揭中實際操作方式，通過分析按揭中各方法律關系，從法律角度及實際操作層面對開發商在按揭中的風險及防范措施進行簡要分析，希望能引起有關方重視并與業界人士共同探討。 　　 由于按揭起源于英美法系國家，其操作的法律基礎與我國社會主義法律體系必然會存在沖突，無法照搬。　　開發商承擔保證責任。顯然，借款申請人同時也就是購房人，其與開發商之間系房屋買賣關系，開發商為出賣人，購房人系買受人。個別銀行還會要求開發商在貸款期間承擔全程的連帶保證責任。也正是由于該關系的復雜性，容易導致按揭中發生糾紛，如：銀行不放款開發商能否追究購房人的違約責任？兩種關系的認定將導致截然不同的結果，把買賣關系作為前提，開發商當然可以追究購房人的違約責任；把貸款關系作為前提，購房人則不應承擔違約責任。 　　開發商開發的房地產項目在進行商品房預售之前，一般會與一個或數個銀行先建立按揭的合作關系。 在開發商提供連帶保證責任期間，讓開發商承擔保證責任的多數是由于購房人的逾期還款行為。問題在于如何確保房屋能夠真正回到開發商的手中。從購房款的來源上看似乎應該是這樣，但在法律關系上存在問題。　　（2）最高人民法院在2004年11月4日頒布并于2005年1月1日實施的《關于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》第六條規定，“對被執行人及其所扶養家屬生活所必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍賣、變賣或者抵債。如果由擔保公司承擔，必然產生擔保費用的問題，該費用究竟由誰來承擔，在按揭法律關系的主體中，銀行是沒有希望了，只有開發商和購房人，非此即彼。 無正當理由出現逾期的，銀行應向開發商承擔違約責任，包括按逾期每日支付一定數額的違約金。　　在《商品房買賣合同》中，許多開發商往往關心辦理產權證的時間長短，忽視了購房人對辦理產權證的配合。否則，造成的開發商損失應由銀行承擔。但本文認為在按揭方式中，開發商為購房人提供了保證，為保護自身合法權益，完全有理由要求購房人在入住時預付應繳納的契稅及公共維修基金，但應當在《商品房買賣合同》的補充協議中明確約定。根據最高人民法院的司法解釋，法院對不動產采取預查封的情形主要有： 該問題主要針對少數開發商為銀行提供全程擔保的情形，也就是說即使辦理了商品房的抵押登記手續，開發商仍得為購房人向銀行提供連帶保證責任。16 / 16。　　在按揭中與開發商有關的問題還包括物的擔保與保證同時存在的處理方式。對于購房人已入住的，還應辦理房屋的交接手續，約定購房人已裝修部分的處理等。 因此，銀行有必要向開發商公開其審貸方式和標準，并對樓盤銷售人員進行培訓，盡量避免購房人申請的按揭內容與審批結果不同。　　（2）與購房人嚴格產權證的辦理約定 　　其次，約定銀行逾期放款的違約責任。　　采取該方式關鍵在于擔保費用的承擔。　　由專業的擔保公司取代開發商的保證地位。 　　（2）解除《商品房買賣合同》后收回房屋的風險。而且在開發商在承擔保證責任后，對購房人的追償工作也會因上述原因導致難度加大。 而且銀行的放貸結果并不是確定的，完全有可能受購房人資信或政策變動影響，導致銀行不按購房人要求的金額及年限批準貸款。　　與銀行有關的法律風險 　　根據我國《擔保法》的有關規定，保證是指保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。例如在按揭中，銀行一般是依據買賣合同審查購房人的借款申請，因此可以說買賣關系是借貸關系的前提；但實際操作中大多數購房人在選中某一樓盤后，先會確定自己的付款方式，如選擇按揭的年限和成數，在條件接受的前提下，才會選擇購買房屋，由此看，借貸關系又是買賣關系的前提。在按揭過程中，雖然購房人將所購抵押給銀行，但由于多數房屋為期房，即通常我們所說的“樓花”，在我國目前房產證辦理完畢之前無法辦理抵押登記手續，而房屋抵押又以登記為生效要件，因此，銀行在放款后，即使有抵押合同，但抵押行為尚未生效，也無法保障銀行的放款風險。　　購房人與開發商之間的商品房買賣關系。 九十年代末，按揭在我國呈現出良好的發展勢頭，特別是近幾年，我國住房金融業務發展迅速，對拉動國內需求，推動國民經濟發展起到了積極作用。然而在按揭風險的研究中，開發商被作為按揭的最大受益者以及商品房買賣關系中的強者，往往成為維權者聲討的對象，開發商的風險也很少被人提及，處在被人遺忘的角落。　　近代意義上的按揭，在英美法中主要是指房地產等的不動產抵押。 　　從上述按揭的操作方式看，按揭中包括了商品房買賣、借款、抵押、保證等一系列民事法律行為，涉及的各方主體也較多，內部關系復雜。購房人在向銀行申請借款的同時，要將所購房屋在取得產權證后抵押給銀行，為向銀行申請的按揭貸款設立抵押，如購房人在未按借款合同約定償還銀行借款時，銀行可以實現抵押權，將購房人抵押之房屋折價、變賣或申請法院拍賣并以所得款項優先受償。在該情形下，開發商與銀行之間還存在通常我們所說的回購關系。因此，從一定意義上，開發商通過按揭所獲取的利益是承擔自身商業及法律風險為代價的。　　（二）因保證責任所產生其它法律風險 這一過程主動權完全掌握在銀行手中，致使購房人按要求提供貸款所需文件資料的前提下，也可能因銀行的原因導致放款時間延長。　　（3）銀行不積極行使解約權。也許有人會說，這與開發商不相干，開發商只負責建設和銷售商品房，購房人的資信等情況應由銀行負責審查。而《商品房買賣合同》很少會約定購房人不配合辦理產權證的違約責任，缺乏就產權證辦理對購房人的約束，導致了開發商的保證責任期限延長。而開發商就不同了，在承擔代償責任后，銀行與購房人的借款關系解除，所簽的抵押合同因主合同的解除而自然解除。　　開發商在承擔保證責任期間，與購房人的《商品房買賣合同》可能因各種原因而解除，有開發商主動解除，亦有購房人主動解除，而對于合同解除后購房款的處理卻存在問題，是返還購房人還是返還銀行。　　去年，最高人民法院針對不動產執行過程的問題制定了相應司法解釋，其中有些內容也對處于按揭中的