采購法務與合同管理學習筆記(編輯修改稿)

　

【文章內容簡介】 利益的最常見的一種違約補救措施。 ? 掌握損害賠償的賠償原則及其限制規則； ? 完成賠償原則，賠償損失范圍，包括實際損失，可得利益的損失。 ? 可預見性原則，最高賠償額不得超過其訂立合同時已預見或應當預見到的因違約中能造成的損失。 如有欺詐行為的，增加賠償余額為購買商品價格或服務費用的一倍。 ? 減輕損失原則。當事人一方違約后，對方沒采取適當措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償。 ? 過失相抵原則和損益相抵原則。 ? 掌握違約責任的免責事由； ? 免除當事人承擔違約責任的法定條件和合同約定的免責事由統稱為免責事由。免責事由：不可抗力條款，免責條款 ? 掌握不可抗力的概念，能夠識別各種不可抗力； ? 不能預見，不能避免并不能克服的客觀情況。自然原因和社會原因。 ? 掌握承擔違約責任的方式。 ? 繼續履行：又稱強制實際履行 ，要件：有違約行為存在，由守約方提出繼續履行請求，必須能夠履行。 ? 采取補救措施 ：對履行標的存在的瑕 疵缺陷進行補救。 ? 賠償損失 ：損害賠償 ? 支付違約金 ：特征：當事人約定而發生，預定性，違約后才生效，主要具有補償性。可分為約定和法定違約金，補償性與懲罰性違約金。 ? 法律適用及爭議的解決方法 ? 理解合同的法律適用； 《合同法》有規定，適用《合同法》，無規定，適用其他法律，《合同法》總則適用于所有的合同。 ? 理解各種合同爭議的解決方法和特點：和解、調解、仲裁、訴訟； ? 和解 ? 調解：在法庭和仲裁庭之外的其他第三方出面所作的調解，可稱為民間調解。不具法律強制執行力。 ? 仲裁：一裁終局制度，無上訴，無二審，裁決書自作出之日起生效， 具有申請法院執行的效力。當事人必須履行，可以申請法院強制執行。 ? 訴訟：無須經協商，調解，仲裁（有仲裁協議的除外），即可直接向法院提出民事訴訟。合同爭議的訴訟時效期間分別為 4年（國際貨物買賣合同和技術進出口合同）， 2 年（一般訴訟）和 1 年（海上拖航合同、特殊訴訟時效）。 ? 熟練掌握涉外合同的法律適用。 ? 涉外合同的當事人可選擇處理合同爭議所適用的法律，但法律另有規定的除外。沒有選擇的，適用與合同有最密切聯系的國家的法律。基本原則一是當事人意思自治原則，二是最密切聯系原則。 ? 當事人意思自治原則。可是此國法，也是彼國法 ，可第三國法。可是內國法，可是外國法，還可能是國際條約或國際慣例。中國可選擇港澳地區的法律。自治：選擇合同適用法的方式（明示或允許默示），法律屬性（實體法，或亦包括沖突法），選擇合同適用法的時間（合同中預先選定或允許事后選定，在開庭前隨時選定），選擇法對合同本身的適用范圍 //限制：受內國法中的強制規范的限制，必須出于善意與合法，必須與該合同有聯系。 ? 最密切聯系原則。 合同當事人沒有選擇情況下人民法院直接采用的一個補充原則。 ? 例外。中國境內發行的中外合資企業合同，中外合作經營企業合同，中外合作勘探開發自然資源合 同，適用中國法律。 第二章 買賣合同 ? 掌握買賣合同的概念、特征、效力 ? 買賣合同是指平等主體的當事人協商簽訂的由一方轉移標的物的所有權于他方，他方受領該標的物并支付相應價款的合同。 ? 特征：標的物所有權轉移；支付價款；雙務有償合同；諾成性合同；不要式合同。 ? 效力就是雙方承擔的義務：交付標的物并轉移所有權；瑕疵擔保義務 （權利瑕疵和物的瑕疵） ； 支付價款；受領交付。 ? 了解特種買賣合同的一般特征； ? 分期付款買賣 — 有約定保證債權人利益的條款，法律對此有一定限制：須買受人連續兩期未支付價款，須買受人未付價款達全部價款的 1/5,則買受人不按期付款時可要求其支付全部價款或解除合同；對所有權轉移有特別約定的應以書面明示否則標的物所有權自交付起轉移給買受人； 因買受人原因由出賣人解除合同時出賣人可以請求買受人支付或扣留一定金額，但不得超過相當于該標的物的通常使用費的金額，有毀損時中上損害賠償金額。 ? 樣品買賣 — 應當封存樣品，還可對品質說明，只要交付標的物與樣品相同就不發生瑕疵擔保責任。 ? 試用買賣 — 由買受人享有先行試用標的物的權利；以買受人試用標的物后在一定期限內表示認可為買賣合同生效的條件 。試用期可以約定，可協議補充，可通過合同有關條款或交易習慣確定，或由出賣人確定。試用期滿，未作表示視為購買，認可方式可口頭也可書面，可明示也可默示，拒絕必須明示。 ? 招標投標買賣 — 通過競爭方式訂立合同，各投標人報出的條件相互保密，每人只有一次機會，一般有招標，投標，開標驗標，定標四個步驟。 ? 拍賣 — 強制拍賣和任意拍賣；委托拍賣和自己拍賣；拍賣程序：發出拍賣意思表示，（拍賣日 7 日前發公告，標的物展示 2 日以上，屬邀請要約），競買人作出應買的表示，拍賣人作出買定的表示，簽署成交確認書。 ? 識記買賣合同的必要條款、買賣合 同的效力； ? 當事人名稱和住所；標的；質量和數量；履行期限地點和方式；價款； 違約責任，爭議解決條款。 ? 掌握分期付款買賣合同、樣品買賣合同、試用買賣合同、招標投標買賣合同、拍賣合同的概念及基本要求； ? 領會 買賣合同的當事人及標的物、買賣合同中標的物的風險承擔及規則； ? 標的物意外滅失的風險責任是指買賣合同訂立后，標的物因不可歸責于雙方當事人的事由而發生的意外毀損、滅失的風險由誰承擔的問題。可在合同中約定。交付轉移風險。一般交付既轉移標的物所有權又轉移風險。例外：法律規定和當事人約定 。出賣人按約定未交付有關標的物的單 證和資料的，不影響標的物毀損，滅失風險的轉移。 交付運輸，單據保留，風險轉移 ；房屋已賣交付買受人占有使用，未辦過戶，所有權不轉移，風險轉移； 所有權轉移，房屋未交付風險不轉移。 ? 出賣人出賣運輸途中的標的物，除當事人另有約定外，標的物毀損滅失的風險自合同成立（生效）時起由買受人承擔。 ? 因買受人原因致使標的物不能按照約定期限交付，買受人應當自違反約定之日起承擔標的物毀損滅失的風險。因標的物質量不符要求，不能實現合同目的，買受人可拒絕接受標的物或解除合同。買受人拒絕接受標的物或解除合同的，標的物毀損，滅失的風險由出賣 人承擔。 ? 利益承受。合同訂立后所生的孳息的歸屬。以交付時間為確定界限。所有權保留時，孳息不能歸買受人所有。 ? 掌握買賣合同中出賣人、買受人的權利和義務； ? 熟悉各種買賣合同在實踐中的應用。 第三章 國際貨物買賣合同 ? 掌握國際買賣合同的概念、特征、內容和形式； ? 營業地地處于不同國家的當事人之間進行的貨物購入與售出。 ? 特征： 跨越國境，貨物必須超過國境，訂約當事人可是法人或自然人，標的是貨物，貨物及單據經由不同程序處理，交付多由承運人轉交，直接付款情況少由銀行收款或承擔付款責任多，一般進行保險，所有權轉移與風險轉移分離，自 由約定合同的法律適用和爭議的解決方式地點。 ? 首部，主文和尾部 ? 書面，口頭或其他形式。 ? 了解國際貨物買賣，不僅包括貨物買賣，還涉及貨物的運輸、貨物以及運輸工具的保險、貨款的支付等； ? 掌握《聯合國國際貨物銷售合同公約》和《國際貿易術語解釋通則》的相關內容，了解E 組、 F組、 C組和 D 組貿易術語，熟練掌握常用的 FOB、 CFR、 CIF術語的基本內容； ? E 組： EXWEX Works ? F 組 :FCA\FAS\FOB FOB:free on board 賣方在裝運港 交貨 ，賣方負責把貨物交到船上交承擔有關費用，貨物風險從 越過船舷時轉移給買方，買方負責貨物運輸與保險。雙方責任，費用，風險劃分在指定船船舷。 ? C 組： CFR\CIF\CFT\CIP ? CFR:COST AND FREIGHT 賣方在裝運港交貨，賣方負責運輸，訂立運輸合同和負擔運費；貨物風險從越過船舷時轉移給買方，裝船由賣方負責，買方承擔購買風險。 ? CIF： COST,INSURANCE AND FREIGHT 賣方負責租船訂艙，將貨物運到指定目的港，辦理保險手續，支付運費及保險費，并憑裝運單據收取貨物。賣方以向買方提供適當的裝運單據來發行其交付貨物的義務。貨物的風險自越 過船舷時轉移給買方，賣方負責運輸與保險，訂立運輸合同和保險合同，交負擔運費與保險費。 ? D 組： DAF,DES,DEQ,DDU,DDP ? 掌握貨物的風險與所有權轉移的相關規定。 ? 貨物風險轉移：以交貨時間確定風險分擔的原則，過失劃分原則，國際慣例優先原則，加大過錯方的風險責任承擔。劃撥是風險發生轉移的前提條件