企業(yè)法律顧問實務(wù)(編輯修改稿)

　

【文章內(nèi)容簡介】 法律上的利害關(guān)系指的無獨立請求權(quán)第三人的權(quán)利義務(wù)將受原告和被告間訴訟結(jié)果的影響，從而使權(quán)利義務(wù)有所增加或者減少。通俗而言就是第三人和案件的原告一方或者是被告一方有實體法律關(guān)系，根據(jù)這一實體法律關(guān)系，如果當(dāng)事人敗訴，第三人要承擔(dān)某種法律上的責(zé)任。　　：不完全的當(dāng)事人　　①無權(quán)行使的訴訟權(quán)利：無權(quán)放棄、變更訴訟請求或者撤訴，無權(quán)提出管轄權(quán)異議。　　②附條件的上訴權(quán)。　　在訴訟中，無獨立請求權(quán)的第三人有當(dāng)事人的訴訟權(quán)利義務(wù)，判決承擔(dān)民事責(zé)任的無獨立請求權(quán)的第三人有權(quán)提出上訴。但該第三人在一審中無權(quán)對案件的管轄權(quán)提出異議，無權(quán)放棄、變更訴訟請求或者申請撤訴。　　：申請或者追加。　　根據(jù)我國法律規(guī)定有兩種辦法：（1）法院依職權(quán)通知參加訴訟；（2）他自己申請，兩種辦法都是可以的。　　：　　（1）受訴人民法院對與原被告雙方爭議的訴訟標(biāo)的無直接牽連和不負(fù)有返還或者賠償?shù)攘x務(wù)的人，以及與原告或被告約定仲裁或有約定管轄的案外人，或者專屬管轄案件的一方當(dāng)事人，均不得作為無獨立請求權(quán)的第三人通知其參加訴訟。　　（2）人民法院在審理產(chǎn)品質(zhì)量糾紛案件中，對原被告之間法律關(guān)系以外的人，證據(jù)已證明其已經(jīng)提供了合同約定或者符合法律規(guī)定的產(chǎn)品的，或者案件中的當(dāng)事人未在規(guī)定的質(zhì)量異議期內(nèi)提出異議的，或者作為收貨方已經(jīng)認(rèn)可該產(chǎn)品質(zhì)量的，不得作為無獨立請求權(quán)的第三人通知其參加訴訟。　　（3）人民法院對已經(jīng)履行了義務(wù)，或者依法取得了一方當(dāng)事人的財產(chǎn)，并支付了相應(yīng)對價的原被告之間法律關(guān)系以外的人，不得作為無獨立請求權(quán)的第三人通知其參加訴訟。　　【例題多選題】關(guān)于民事訴訟中的第三人，下列說法正確的是（　）。　　　　　　　　　　[答疑編號410070206]　　『正確答案』BCD　　『答案解析』　　有獨立請求權(quán)第三人的地位相當(dāng)于原告，有權(quán)向人民法院提出訴訟請求，A項錯誤。　　無獨立請求權(quán)的第三人參訴方式包括：法院依職權(quán)通知參加訴訟以及自己申請參加訴訟。B、C正確。被判決承擔(dān)民事責(zé)任的無獨立請求權(quán)的第三人有權(quán)提起上訴，D項正確。故本題的正確答案為BCD。 第三節(jié)　民事訴訟保障制度 　　　一、財產(chǎn)保全　　（一）訴訟中的財產(chǎn)保全又稱訴訟保全。　　，也可以由法院依職權(quán)開始保全程序。主要由當(dāng)事人申請，法院主動保全屬于例外情況。　　，可以責(zé)令提供擔(dān)保。（訴前保全要求一定提供擔(dān)保）　　，當(dāng)事人也可以申請財產(chǎn)保全。　　，法院應(yīng)在48小時內(nèi)作出裁定。此裁定不得上訴，但可以申請復(fù)議。　　（二）訴前保全的程序 　　，而且提供擔(dān)保。　　——財產(chǎn)所在地法院。　　，解除保全。　　，申請人沒有及時起訴，給被申請人造成巨大的損失應(yīng)當(dāng)賠償。　　提示：如果是國內(nèi)民事訴訟，法院起訴期限是15天，涉外民事訴訟30天。　　（三）財產(chǎn)保全的范圍、措施　　財產(chǎn)保全限于請求的范圍，或者與本案有關(guān)的財物。財產(chǎn)保全的措施是采取查封、扣押、凍結(jié)或者法律規(guī)定的其他方法。　　　　二、行為保全　　　　　　　　　　【例題多選題】東方醫(yī)療器械研究所經(jīng)過多年研究，開發(fā)研制出一種頻譜治療儀并取得了專利權(quán)。后來，該研究所發(fā)現(xiàn)市場上大量銷售由南海儀器公司生產(chǎn)的頻譜治療儀的主要技術(shù)性能很類似于自己的專利產(chǎn)品，研究所認(rèn)為儀器公司的行為嚴(yán)重侵犯了自己的專利權(quán)。此時，如不及時制止儀器公司的行為，將會使自己的合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損害，研究所可以在起訴前向人民法院申請采取（　）。（2009年）　　　　　　　　　　[答疑編號410070301]　　『正確答案』BC　　『答案解析』考察的知識點是訴前停止侵犯專利權(quán)的保全措施。根據(jù)我國專利法第66條的規(guī)定“專利權(quán)人或者利害關(guān)系人有證據(jù)證明他人正在實施或者即將實施侵犯專利權(quán)的行為，如不及時制止將會使其合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損害的，可以在起訴前向人民法院申請采取責(zé)令停止有關(guān)行為的措施。”此外，根據(jù)民事訴訟法第94條規(guī)定：“利害關(guān)系人因情況緊急，不立即申請財產(chǎn)保全將會使其合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損害的，可以在起訴前向人民法院申請采取財產(chǎn)保全措施。”無論是行為保全還是訴前財產(chǎn)保全，申請人都應(yīng)當(dāng)提供擔(dān)保，不提供擔(dān)保的，法院將駁回申請。因此，在本案中，研究所如有證據(jù)證明南海公司的行為嚴(yán)重侵犯自己的專利權(quán)，如不及時制止對方行為，將會使自己合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損害，可以向法院請求責(zé)令對方停止有關(guān)行為或申請采取財產(chǎn)保全措施。因此BC是正確答案。A（證據(jù)交換）屬于庭審前的證據(jù)確認(rèn)規(guī)則；D（先予執(zhí)行）適用于為解決權(quán)利人生活或生產(chǎn)經(jīng)營的急需，而依法裁定義務(wù)人預(yù)先履行一定數(shù)額的金錢或者財物，適用范圍僅限于：一是追索贍養(yǎng)費、扶養(yǎng)費、撫育費、撫恤金、醫(yī)療費用的案件；二是追索勞動報酬的案件；三是因情況緊急需要先予執(zhí)行的案件（包括需要立即停止侵害，排除妨礙的；需要立即制止某項行為的；需要立即返還用于購置生產(chǎn)原料、生產(chǎn)工具款的；追索恢復(fù)生產(chǎn)、經(jīng)營急需的保險理賠費的）。因此，正確答案為BC。 　　　　　　三、先予執(zhí)行　　（一）先予執(zhí)行適用的案件范圍　　：（1）追索贍養(yǎng)費、扶養(yǎng)費、撫育費、撫恤金、醫(yī)療費用的案件；（2）追索勞動報酬的案件；（3）因情況緊急需要先予執(zhí)行的案件。　　2.《民訴意見》第107條規(guī)定，下列案件屬于情況緊急案件：（1）需要立即停止侵害，排除妨礙的；（2）需要立即制止某項行為的；（3）需要立即返還用于購置生產(chǎn)原料、生產(chǎn)工具貨款的；（4）追索恢復(fù)生產(chǎn)、經(jīng)營急需的保險理賠費的。　　（二）先予執(zhí)行的適用條件　　；　　，不先予執(zhí)行將嚴(yán)重影響申請人的生活或生產(chǎn)經(jīng)營；　　；　　。　　（三）先予執(zhí)行的擔(dān)保和賠償　　人民法院可以責(zé)令申請人提供擔(dān)保，申請人不提供擔(dān)保的，駁回先予執(zhí)行申請。申請人敗訴的，應(yīng)當(dāng)賠償被申請人因先予執(zhí)行遭受的財產(chǎn)損失。　　　　四、對妨害民事訴訟行為的強(qiáng)制措施　　（一）拘傳 　　：拘傳對象是必須到庭的被告；必須經(jīng)人民法院兩次傳票傳喚；必須是被告無正當(dāng)理由拒不到庭。　　：合議庭或者獨任審判員提出意見，報院長批準(zhǔn)，交法警執(zhí)行。　　（二）訓(xùn)誡　　訓(xùn)誡是人民法院對妨害民事訴訟秩序行為較輕的人，以口頭方式予以嚴(yán)肅地批評教育，并指出其行為的違法性和危害性，令其以后不得再犯的一種強(qiáng)制措施。　　（三）責(zé)令退出法庭 　　責(zé)令退出法庭是指人民法院對于違反法庭規(guī)則的人，強(qiáng)制其離開法庭的措施。　　解釋：訓(xùn)誡與責(zé)令退出法庭不是很重要，這兩種措施都是對違反法庭規(guī)則的人實施的，不是很嚴(yán)厲，不涉及人身自由問題，不需報院長審批，合議庭可以自己決定。　　（四）罰款 　　：合議庭或獨任審判員提出意見，報院長批準(zhǔn)，制作罰款決定書。當(dāng)事人對決定書不服，不能提起上訴，可以向上級法院申請復(fù)議。　　：對個人1萬元以下，對單位1萬至30萬元。　　（五）拘留 　　，不同于行政拘留與刑事拘留。司法拘留的目的是排除妨礙，一旦妨礙得以排除，拘留措施就要解除。　　，合議庭或獨任審判員提出意見，報院長批準(zhǔn)，制作拘留決定書，當(dāng)事人對拘留決定書不服，可以向上級法院提出復(fù)議。　　　　五、民事訴訟代理制度　　　　法定代理人，是指根據(jù)法律規(guī)定取得代理權(quán)，代理無訴訟行為能力的當(dāng)事人進(jìn)行民事訴訟的人。法定代理權(quán)根據(jù)監(jiān)護(hù)權(quán)的取得而取得，法定代理權(quán)根據(jù)監(jiān)護(hù)權(quán)的消滅而消滅。　　　　委托代理人是指受當(dāng)事人或者法定代理人的委托，以當(dāng)事人的名義，在授權(quán)范圍內(nèi)進(jìn)行民事訴訟活動的人。　　（1）在我國可以委托作為訴訟代理人的范圍比較廣泛，不僅限于律師，除律師外，當(dāng)事人還可以委托其近親屬、有關(guān)社會團(tuán)體推薦的人、當(dāng)事人所在單位推薦的人以及經(jīng)人民法院許可的其他公民。委托代理人的人數(shù)最多以2人為限。　　（2）授權(quán)委托應(yīng)當(dāng)采取書面形式。　　（3）對僑居在國外的中華人民共和國公民從國外寄交的或者托交的授權(quán)委托書，必須經(jīng)中華人民共和國駐該國的使領(lǐng)館證明；沒有使領(lǐng)館的，由與中華人民共和國有外交關(guān)系的第三國駐該國的使領(lǐng)館證明，再轉(zhuǎn)由中華人民共和國駐該第三國使領(lǐng)館證明，或者由當(dāng)?shù)氐膼蹏A僑團(tuán)體證明。　　（4）涉外案件中的外國當(dāng)事人需要委托訴訟代理人的，可以委托中國公民、居住在中國境內(nèi)的外國人或者是律師，如果委托律師，必須委托中國的執(zhí)業(yè)律師。如果其授權(quán)委托書是從我國領(lǐng)域外寄交或者托交的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)所在國公證機(jī)構(gòu)證明，并且經(jīng)我駐該國使領(lǐng)館認(rèn)證，或者履行中華人民共和國與該所在國訂立的有關(guān)條約中規(guī)定的證明手續(xù)才具有效力。　　【例題單選題】王某為法籍華人，為繼承其父遺產(chǎn)，與其同父異母的哥哥王明發(fā)生糾紛，現(xiàn)王明到中國A市中級人民法院起訴。王某應(yīng)訴，并準(zhǔn)備委托法國律師史密斯作為其訴訟代理人。根據(jù)中國法律規(guī)定，史密斯（　）。（2005年）　　　　　　，所以他既不可以以律師的身份，也不可以以非律師的身份參加訴訟　　，才可以以訴訟代理人的身份參加訴訟 　　[答疑編號410070302]　　『正確答案』B　　『答案解析』本題所考查的考點是外國律師的身份。按照《民訴意見》第308條規(guī)定，涉外民事訴訟中的外籍當(dāng)事人，可以委托本國人為訴訟代理人，也可以委托本國律師以非律師身份擔(dān)任訴訟代理人。正確答案是B。 　　　第四節(jié)　民事訴訟證據(jù)制度 　　　　一、民事訴訟證據(jù)的概念與特征　　民事訴訟證據(jù)，是指能夠證明民事案件事實的依據(jù)，是法院認(rèn)定案件事實，作出裁判的根據(jù)。民事訴訟證據(jù)有以下特征：證據(jù)的客觀性；關(guān)聯(lián)性；合法性。證據(jù)的合法性主要體現(xiàn)為： 　　；　　；　　。　　　　二、民事訴訟證據(jù)的分類與種類　　（一）民事訴訟證據(jù)的分類　　　　按照證據(jù)與舉證責(zé)任的關(guān)系，可以分為本證和反證。本證是證明負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人主張的事實成立的證據(jù)；反證是證明負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人主張的事實不成立的證據(jù)。　　　　根據(jù)單個證據(jù)能否證明待證事實，將證據(jù)分為直接證據(jù)和間接證據(jù)。直接證據(jù)是能夠以單個證據(jù)直接確定待證事實的證據(jù)；間接證據(jù)是必須與其他證據(jù)匯合在一起，才能確定待證事實的證據(jù)。　　　　根據(jù)證據(jù)材料是否來自于原始出處，將證據(jù)分為原始證據(jù)和派生證據(jù)。原始證據(jù)是來源于原始出處的證據(jù)，也叫做第一手材料，如合同的原本；派生證據(jù)是從原始證據(jù)衍生出來的證據(jù)，如歷史檔案材料的復(fù)印件、抄本。　　　　言詞證據(jù)如：證人證言、訴訟參與人的陳述等。實物證據(jù)如：物證、書證、視聽資料和勘驗筆錄。　　【例題單選題】乙公司租賃甲公司房屋，并簽有租賃合同，但乙公司未按合同約定交付租金已有半年，甲公司遂向人民法院起訴要求乙公司交納租金。乙公司在訴訟中提出，因出租人長期不維修出租房屋，致使乙公司財產(chǎn)遭受損失，并提供房屋損壞及財產(chǎn)損失情況的公證書（原件）及鑒定結(jié)論（原件）。上述證據(jù)在證據(jù)法理論上不屬于（　）。（2008年）　　 　　 　　 　　　　[答疑編號410070303]　　『正確答案』A　　『答案解析』本題所考查的考點是證據(jù)的分類。按照證據(jù)與舉證責(zé)任的關(guān)系，可以將證據(jù)分為本證和反證。對主張事實負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人所提出的支持其主張的證據(jù)為本證；對事實不負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人所提出的反駁對方主張的證據(jù)為反證。乙公司主張出租人長期不維修出租房屋，致使其財產(chǎn)遭受損失，而提供房屋損壞及財產(chǎn)損失情況的公證書及鑒定結(jié)論，均屬于負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人為支持其主張所提供的證據(jù)，是本證，并非反證。直接證據(jù)是能夠單獨、直接證明待證實事的全部或部分的證據(jù)，本題中的證據(jù)均可直接證明財產(chǎn)遭受損失的事實，是直接證據(jù)。原始證據(jù)相對于派生證據(jù)而言，來源于案件事實本身的證據(jù)為原始證據(jù)，而來源于原始證據(jù)的證據(jù)為派生證據(jù)。本題兩個證據(jù)均為原件，為原始證據(jù)。由此，本題的正確答案為A。 　　　【例題多選題】原告訴請被告返還借款5萬元，為證明這一事實，原告向法院提交了被告書寫的“借據(jù)”；被告則主張“借款已經(jīng)清償”，并向法院出示了原告交給他的“收據(jù)”。關(guān)于原、被告雙方的證據(jù)，下列哪些選項是正確的？（　）（2007年）　　A.“借據(jù)”是本證，“收據(jù)”是反證　　B.“借據(jù)”是本證，“收據(jù)”也是本證　　C.“借據(jù)”是直接證據(jù)，“收據(jù)”是間接證據(jù)　　D.“借據(jù)”是直接證據(jù)，“收據(jù)”也是直接證據(jù)　　[答疑編號410070304]　　『正確答案』BD　　『答案解析』根據(jù)證據(jù)與證明責(zé)任承擔(dān)者的關(guān)系，可以將證據(jù)分為本證和反證。所謂本證，是對主張事實負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人所提出的支持其主張的證據(jù)。反證是對該事實不負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人所提出的反駁對方主張的證據(jù)。原告對自己的債權(quán)成立負(fù)有舉證責(zé)任，因此，其提出的“借據(jù)”屬于本證；被告對自己提出的債務(wù)已經(jīng)履行的主張負(fù)有舉證責(zé)任，因此，其“收據(jù)”也是本證。所以B是正確的，A是錯誤的。另外，根據(jù)證據(jù)與案件主要事實的證明關(guān)系的不同，可以將證據(jù)分為直接證據(jù)和間接證據(jù)。直接證據(jù)是能夠單獨、直接證明待證事實的全部或者部分的證據(jù)。間接證據(jù)是通過與其他證據(jù)結(jié)合在一起才能證明待證事實的證據(jù)。“借據(jù)”可以直接證明原告的債權(quán)成立，“收據(jù)”可以直接證明被告的債務(wù)已經(jīng)履行，因此都是直接證據(jù)。因此C是錯誤的，D是正確的。因此，本題的正確答案是BD。 　　　（二）證據(jù)的種類　　，是指用文字、符號、圖表等表達(dá)一定的思想或者行為，其內(nèi)容能證明案件真實情況的物品。書證從理論上可以分為以下幾類：　　①以制作書證的主體為標(biāo)準(zhǔn)，分為公文書和私文書；　　②以書證的不同內(nèi)容為標(biāo)準(zhǔn)，分為處分性書證和報道性書證；　　③以書證的不同形式為標(biāo)準(zhǔn)，分為一般書證和特別書證；　　④以書證的制作方式不同，分為原本、正本、副本、復(fù)印件和節(jié)錄本。　　　　物證是指以自身存在的外形、重量、規(guī)格、質(zhì)量等標(biāo)志來證明待證事實的一部或全部的物品或痕跡。　　　　視聽資料，是指通過科學(xué)技術(shù)，利用圖像、音響及電腦儲存反映的數(shù)據(jù)和資料來證明案件真實情況的證據(jù)。　　　　證人證言，是指證人就所了解的案件事實向法庭所作的陳述。　　　　（1）當(dāng)事人的明示承認(rèn)。即訴訟過程中，一方當(dāng)事入對另一方當(dāng)事人陳述的案件事實明確表示承認(rèn)的，另一方當(dāng)事人無需舉證。但涉及身份關(guān)系的案件除外。　　舉例：老張訴小張的贍養(yǎng)糾紛案